“Beste Erfüllung der Zuschlagskriterien” ist keine rechtsgenügende Zuschlagsbegründung
“Beste Erfüllung der Zuschlagskriterien” ist keine rechtsgenügende Zuschlagsbegründung
08. März 2021
08. März 2021
Eine Zuschlagsbegründung, welche nur diesen Satz enthält, verstösst gegen die Begründungspflicht der Vergabestelle.
Eigentlich wäre die Sachlage rechtlich klar: Eine Vergabestelle hat ihren Zuschlagentscheid in der Vergabeverfügung zumindest summarisch zu begründen. Dies ergibt sich bereits aus dem verfassungsmässigen Anspruch des rechtlichen Gehörs. Danach sind Behörden verpflichtet, ihre Entscheide so zu begründen, dass die Betroffenen die sachlichen und rechtlichen Überlegungen, welche zum Entscheid geführt haben, der Verfügung entnehmen können.
Die kantonale und auch die nationale Vergabegesetzgebung sieht sowohl nach bisherigem Recht wie auch nach der Beschaffungsrechtsrevision eine entsprechende Begründungspflicht vor. Trotzdem haben nach wie vor verschiedene Vergabestellen die Praxis, ihre Zuschlagsentscheide überhaupt nicht zu begründen oder mit dem lapidaren Satz «beste Erfüllung der Zuschlagskriterien» zu versehen.
Wie das Verwaltungsgericht Zürich in seinem Entscheid vom 22.Oktober 2020 (VB.2020.00408) unmissverständlich nochmals festgehalten hat, erfüllt der Satz “Beste Erfüllung der Zuschlagskriterien” die Voraussetzungen an eine summarische Begründung nach § 38 Abs. 2 SubmV jedoch nicht (Link zum Entscheid).
Es stellt sich die Frage, weshalb viele Vergabestellen trotz der klaren Rechtsprechung immer noch an dieser Art der «Nichtbegründung» festhalten. Ein Grund liegt sicher darin, dass aufgrund der rechtlichen Konstellation der Offizialmaxime den Vergabestellen trotzt der Gehörsverletzung keine eigentlichen Konsequenzen drohen. Denn nach verwaltungsrechtlicher Rechtsprechung können Gehörsverletzungen von Behörden im Beschwerdeverfahren «geheilt» werden. Dies bedeutet, dass die Vergabestellen ihre Begründung in der Beschwerdeantwort nachliefern können. Gewisse Beschwerdeinstanzen tragen einer Gehörsverletzung zwar bei der Verlegung der Kosten und Entschädigungen Rechnung und lassen einen kostenlosen Rückzug der Beschwerde nach Eingang der Beschwerdeantwort zu. Dies ändert aber nichts daran, dass aufgrund dieser Praxis für die Vergabestellen die Gehörsverletzungen vordergründig keine Rechtsfolgen oder Konsequenzen haben. Offenbar nehmen die betreffenden Vergabestellen dies zum Anlass, an der rechtswidrigen Praxis der «Nichtbegründung» von Vergabeverfügungen festzuhalten
Die Hervorhebung des Wortes vordergründig im vorstehenden Satz ist bewusst. Denn die Folgen solcher Nichtbegründungen sind bei genauer Betrachtung auch für die Vergabestellen nachteilig.
Mit der Nichtbegründung “Beste Erfüllung der Zuschlagskriterien” kann ein Nichtberücksichtigter Anbieter schlichtweg nichts anfangen. Will er den Entscheid nachvollziehen können, muss er – um die kurze Beschwerdefrist (in den Kantonen 10 Tage) halten zu können – sofort bei der Vergabestelle Akteneinsicht und eine Begründung verlangen. Bekommt er diese, hat er dann noch wenige Tage Zeit, eine Beschwerde einzureichen. Falls nicht, muss er direkt und quasi «ins Blaue hinaus» eine Beschwerde einreichen.
Vergabestellen schaffen sich damit nicht nur Aufwand, sondern provozieren unnötig Beschwerden und damit Kosten für den Steuerzahler. Diese tief zu halten, wäre jedoch das Ziel des Vergaberechts.
Die Praxis der «Nichtbegründung» von Vergabeentscheiden sorgt zudem auch für Misstrauen der Anbieterinnen gegenüber den Vergabestellen. Das Institut des rechtlichen Gehörs soll Willkür und eine «Geheimjustiz» verhindern. Können Anbieterinnen über die Gründe für die Nichtberücksichtigung nur Mutmassungen anstellen, kommen schnell (oft unbegründete) Verdächtigungen wie Vetterliwirtschaft oder Verheimlichung auf. Ebenso entsteht das Gefühl, dass der Vergabeentscheid nicht richtig geprüft worden ist, wenn die Vergabestelle diesen nicht im Voraus begründen kann.
Grundsätzlich darf und muss von einer Vergabestelle erwartet werden können, dass sie den Anbieterinnen, welche einen grossen Aufwand für die Angebotsausarbeitung betreiben, ihren Entscheid zumindest summarisch begründen. Die Anbieterin muss der Begründung entnehmen können, bei welchen Zuschlagskriterien aus welchen Gründen ihr Angebot weniger gut bewertet worden ist, als das der Zuschlagsempfängerin.
Generell ist eine Nichtbegründung der Vergabe m.E. auch kein gutes Signal an alle Anbieterinnen und Anbieter, welche mit grossem Aufwand ein Angebot ausgearbeitet und eingereicht haben. Das Vergaberecht ist sehr streng beim Ausschluss wegen fehlenden Angaben. Jeder Fehler im Angebot hat für den Anbieter Konsequenzen. Vor diesem Hintergrund ist es auch eine Sache des guten Miteinanders, dass eine Vergabestelle ihre Entscheidung und Bewertung gegenüber den Anbieterinnen, die einen grossen Aufwand für das Angebot betrieben haben, begründet.
Der Aufwand dafür für die Vergabestelle ist nicht gross. So reicht es aus, dem Absageschreiben die Bewertungsmatrix beizulegen und mit wenigen Worten zu erläutern, bei welchen Kriterien die Anbieterin weniger gut abgeschnitten hat und wie man diese Kriterien bewertet hat. So können die Anbieterinnen zumindest nachvollziehen, welche Kriterien den Ausschlag gegeben haben.
Die Nichtbegründung von Vergabeverfügung läuft zudem auch diametral dem Ziel und Zweck des Vergaberechts zuwider, die Qualität der Angebote zu steigern. Um diese Qualität zu steigern, müssen die Anbieterinnen Feedbacks und Begründungen erhalten, weshalb und in welchen Bereichen ihr Angebot bei der Vergabe weniger gut abgeschnitten hat als das der Mitbewerberin. Nur so kann überhaupt Wettbewerb entstehen. Mit der Begründung «weniger gute Erfüllung der Zuschlagskriterien» kann eine Anbieterin weder etwas anfangen noch sich und ihr Angebot für zukünftige Ausschreibungen verbessern.
Es bleibt zu hoffen, dass die Vergabestellen erkennen, dass eine bessere Begründung des Vergabeentscheides in ihrem ureigenen Interesse ist und dies auch umsetzen. Dabei darf durchaus über die gesetzlichen Minimalvorgaben einer summarischen Begründung hinausgegangen werden, sei dies mit institutionalisierten Debriefings oder einer detaillierten Begründung in der Verfügung. Denn so können nicht nur Beschwerden verhindert, sondern auch allgemein das Verständnis und die Akzeptanz der Anbieter gefördert werden. Diese wissen dann auch, wie sie ihr Angebot beim nächsten Mal verbessern können.
Wie bei den Diskussionen über «bessere» Zuschlagskriterien gilt auch hier: Mit der Gesetzesrevision alleine ist es längst nicht getan. Vielmehr braucht es ein Umdenken und die Bereitschaft bei den Vergabestellen, auch ein wenig «mehr» zu machen, als das Gesetz gerade minimal vorschreibt, will man die öffentlichen Beschaffungen inhaltlich und qualitativ verbessern.
Eine Zuschlagsbegründung, welche nur diesen Satz enthält, verstösst gegen die Begründungspflicht der Vergabestelle.
Eigentlich wäre die Sachlage rechtlich klar: Eine Vergabestelle hat ihren Zuschlagentscheid in der Vergabeverfügung zumindest summarisch zu begründen. Dies ergibt sich bereits aus dem verfassungsmässigen Anspruch des rechtlichen Gehörs. Danach sind Behörden verpflichtet, ihre Entscheide so zu begründen, dass die Betroffenen die sachlichen und rechtlichen Überlegungen, welche zum Entscheid geführt haben, der Verfügung entnehmen können.
Die kantonale und auch die nationale Vergabegesetzgebung sieht sowohl nach bisherigem Recht wie auch nach der Beschaffungsrechtsrevision eine entsprechende Begründungspflicht vor. Trotzdem haben nach wie vor verschiedene Vergabestellen die Praxis, ihre Zuschlagsentscheide überhaupt nicht zu begründen oder mit dem lapidaren Satz «beste Erfüllung der Zuschlagskriterien» zu versehen.
Wie das Verwaltungsgericht Zürich in seinem Entscheid vom 22.Oktober 2020 (VB.2020.00408) unmissverständlich nochmals festgehalten hat, erfüllt der Satz “Beste Erfüllung der Zuschlagskriterien” die Voraussetzungen an eine summarische Begründung nach § 38 Abs. 2 SubmV jedoch nicht (Link zum Entscheid).
Es stellt sich die Frage, weshalb viele Vergabestellen trotz der klaren Rechtsprechung immer noch an dieser Art der «Nichtbegründung» festhalten. Ein Grund liegt sicher darin, dass aufgrund der rechtlichen Konstellation der Offizialmaxime den Vergabestellen trotzt der Gehörsverletzung keine eigentlichen Konsequenzen drohen. Denn nach verwaltungsrechtlicher Rechtsprechung können Gehörsverletzungen von Behörden im Beschwerdeverfahren «geheilt» werden. Dies bedeutet, dass die Vergabestellen ihre Begründung in der Beschwerdeantwort nachliefern können. Gewisse Beschwerdeinstanzen tragen einer Gehörsverletzung zwar bei der Verlegung der Kosten und Entschädigungen Rechnung und lassen einen kostenlosen Rückzug der Beschwerde nach Eingang der Beschwerdeantwort zu. Dies ändert aber nichts daran, dass aufgrund dieser Praxis für die Vergabestellen die Gehörsverletzungen vordergründig keine Rechtsfolgen oder Konsequenzen haben. Offenbar nehmen die betreffenden Vergabestellen dies zum Anlass, an der rechtswidrigen Praxis der «Nichtbegründung» von Vergabeverfügungen festzuhalten
Die Hervorhebung des Wortes vordergründig im vorstehenden Satz ist bewusst. Denn die Folgen solcher Nichtbegründungen sind bei genauer Betrachtung auch für die Vergabestellen nachteilig.
Mit der Nichtbegründung “Beste Erfüllung der Zuschlagskriterien” kann ein Nichtberücksichtigter Anbieter schlichtweg nichts anfangen. Will er den Entscheid nachvollziehen können, muss er – um die kurze Beschwerdefrist (in den Kantonen 10 Tage) halten zu können – sofort bei der Vergabestelle Akteneinsicht und eine Begründung verlangen. Bekommt er diese, hat er dann noch wenige Tage Zeit, eine Beschwerde einzureichen. Falls nicht, muss er direkt und quasi «ins Blaue hinaus» eine Beschwerde einreichen.
Vergabestellen schaffen sich damit nicht nur Aufwand, sondern provozieren unnötig Beschwerden und damit Kosten für den Steuerzahler. Diese tief zu halten, wäre jedoch das Ziel des Vergaberechts.
Die Praxis der «Nichtbegründung» von Vergabeentscheiden sorgt zudem auch für Misstrauen der Anbieterinnen gegenüber den Vergabestellen. Das Institut des rechtlichen Gehörs soll Willkür und eine «Geheimjustiz» verhindern. Können Anbieterinnen über die Gründe für die Nichtberücksichtigung nur Mutmassungen anstellen, kommen schnell (oft unbegründete) Verdächtigungen wie Vetterliwirtschaft oder Verheimlichung auf. Ebenso entsteht das Gefühl, dass der Vergabeentscheid nicht richtig geprüft worden ist, wenn die Vergabestelle diesen nicht im Voraus begründen kann.
Grundsätzlich darf und muss von einer Vergabestelle erwartet werden können, dass sie den Anbieterinnen, welche einen grossen Aufwand für die Angebotsausarbeitung betreiben, ihren Entscheid zumindest summarisch begründen. Die Anbieterin muss der Begründung entnehmen können, bei welchen Zuschlagskriterien aus welchen Gründen ihr Angebot weniger gut bewertet worden ist, als das der Zuschlagsempfängerin.
Generell ist eine Nichtbegründung der Vergabe m.E. auch kein gutes Signal an alle Anbieterinnen und Anbieter, welche mit grossem Aufwand ein Angebot ausgearbeitet und eingereicht haben. Das Vergaberecht ist sehr streng beim Ausschluss wegen fehlenden Angaben. Jeder Fehler im Angebot hat für den Anbieter Konsequenzen. Vor diesem Hintergrund ist es auch eine Sache des guten Miteinanders, dass eine Vergabestelle ihre Entscheidung und Bewertung gegenüber den Anbieterinnen, die einen grossen Aufwand für das Angebot betrieben haben, begründet.
Der Aufwand dafür für die Vergabestelle ist nicht gross. So reicht es aus, dem Absageschreiben die Bewertungsmatrix beizulegen und mit wenigen Worten zu erläutern, bei welchen Kriterien die Anbieterin weniger gut abgeschnitten hat und wie man diese Kriterien bewertet hat. So können die Anbieterinnen zumindest nachvollziehen, welche Kriterien den Ausschlag gegeben haben.
Die Nichtbegründung von Vergabeverfügung läuft zudem auch diametral dem Ziel und Zweck des Vergaberechts zuwider, die Qualität der Angebote zu steigern. Um diese Qualität zu steigern, müssen die Anbieterinnen Feedbacks und Begründungen erhalten, weshalb und in welchen Bereichen ihr Angebot bei der Vergabe weniger gut abgeschnitten hat als das der Mitbewerberin. Nur so kann überhaupt Wettbewerb entstehen. Mit der Begründung «weniger gute Erfüllung der Zuschlagskriterien» kann eine Anbieterin weder etwas anfangen noch sich und ihr Angebot für zukünftige Ausschreibungen verbessern.
Es bleibt zu hoffen, dass die Vergabestellen erkennen, dass eine bessere Begründung des Vergabeentscheides in ihrem ureigenen Interesse ist und dies auch umsetzen. Dabei darf durchaus über die gesetzlichen Minimalvorgaben einer summarischen Begründung hinausgegangen werden, sei dies mit institutionalisierten Debriefings oder einer detaillierten Begründung in der Verfügung. Denn so können nicht nur Beschwerden verhindert, sondern auch allgemein das Verständnis und die Akzeptanz der Anbieter gefördert werden. Diese wissen dann auch, wie sie ihr Angebot beim nächsten Mal verbessern können.
Wie bei den Diskussionen über «bessere» Zuschlagskriterien gilt auch hier: Mit der Gesetzesrevision alleine ist es längst nicht getan. Vielmehr braucht es ein Umdenken und die Bereitschaft bei den Vergabestellen, auch ein wenig «mehr» zu machen, als das Gesetz gerade minimal vorschreibt, will man die öffentlichen Beschaffungen inhaltlich und qualitativ verbessern.