Referenzen nehmen bei öffentlichen Beschaffungen einen wichtigen Aspekt bei der Prüfung der Eignung aber teilweise auch der Bewertung der Angebote im Rahmen der Zuschlagskriterien ein. Dabei stellt sich immer wieder die Frage, ob bei neu oder erst kürzlich gegründeten Unternehmen, auch Referenzen aus einer früheren Tätigkeit als Referenzen genannt werden können.

Anbieter müssen in öffentlichen Beschaffungsverfahren mittels Vorweisens von Referenzen nachweisen, dass sie geeignet sind, den ausgeschriebenen Auftrag zu erfüllen (d.h. die entsprechende Erfahrung in vergleichbaren Aufträgen erfüllen) (sog. Eignungskriterien). Im Rahmen der Bewertung den Zuschlagskriterien können Referenzen - sofern dies für den Auftrag relevant – über die sogenannte Mehreignung (sprich bessere Referenzen) berücksichtigt werden.

1. Unternehmensbezogene und personenbezogene Referenzen:

Referenzen lassen sich grundsätzlich in zwei Gruppen einteilen: Es gibt Referenzen der Unternehmen (auch Büroreferenzen genannt) und Referenzen der für den Auftrag vorgesehenen Schlüsselpersonen.

Grundsätzlich ist die Vergabestelle frei, ob sie Unternehmens- oder Personenreferenzen verlangt. Oft wird auch beides verlangt. Dabei ist aber zu beachten, dass nach Rechtsprechung und Lehre Eignungskriterien und Zuschlagskriterien immer sachbezogen bzw. auftragsbezogen ausgestaltet sein müssen. Entsprechend ist die Art des Auftrages entscheidend. Festzuhalten ist, dass die Fachkunde und die Erfahrungen eines Unternehmens in erster Linie auf den Erfahrungen und Kenntnissen der Mitarbeiter beruht. Unternehmen als Rechtspersönlichkeit (z.B. eine AG) haben keine Erfahrungen, Fachkunde, Kenntnisse oder Fähigkeiten. Diese liegt immer bei den für das Unternehmen handelnden/dort angestellten Personen.

So kann ein Unternehmen, bei der eine gesamte Abteilung die Firma verlassen hat, zwar Firmenreferenzen vorweisen, obwohl es nicht mehr über die notwendige Erfahrung verfügt. Gleichzeitig hat ein neu gegründetes Unternehmen, welches diese Abteilung übernommen hat, keine Firmenreferenzen, obwohl es allenfalls durch Personen geführt wird, welche vorher in einer anderen Firma die entsprechende Erfahrung erworben haben.

Eine Vergabestelle sollte deshalb bei der Ausschreibung prüfen, ob die ausgeschriebenen Leistungen eher oder gar stark personenbezogen oder mehr unternehmensbezogen sind.

2. Wann rechtfertigen sich unternehmensbezogene Referenzen?

Es gibt Fälle, in denen es sich rechtfertigt, nur Unternehmensreferenzen zu akzeptieren, welche durch das besagte Unternehmen (oder allenfalls deren Rechtsvorgängerin) erbracht worden sind. Dies etwa in Fällen, in denen der Nachweis einer gewissen Organisationsstruktur, Personalkapazität oder Infrastruktur verlangt werden soll. Dies ist bei Leistungen, deren Qualität von einer guten Organisation mit einem grösseren Personaleinsatz (durch ein Team) und den technischen Anlagen / Produktionsabläufen eines Unternehmens abhängt. So bei grösseren Bauvorhaben oder GU-Ausschreibungen, IT-Projekten, technischen Dienstleitungen wie Fabrikationen, Reinigungen, etc. In solchen Fällen rechtfertigt es sich regelmässig, die Referenzen unternehmensbezogen auszugestalten. Denn die Qualität und der Erfolg hängt in erster Linie von der Unternehmensstruktur-/-kultur, den dort implementierten Abläufen und Standards und dem Management ab, weniger von einzelnen im betreffenden Unternehmen tätigen Personen.

In solchen Fällen ist es auch sachgerecht, dass erfahrene Unternehmen bevorzugt werden, auch wenn dies für neu gegründete Unternehmungen zur Folge hat, dass sie die nötige Erfahrung und das Vertrauen der Kundschaft – genau wie im privaten Geschäftsverkehr – zunächst mit kleineren oder einfacheren Aufträgen erwerben müssen (VGr ZH, 4. Februar 2016, VB.2015.00736, E. 3.3.3).

3. Wann sollen personenbezogene Referenzen verlangt werden?

Wenn jedoch die Leistungen personenbezogen sind, so sollen Referenzen auch personenbezogen ausgestaltet werden. Dies hat etwa für die Vergabe von Architekten- und Ingenieureleistungen oder anderen Dienstleistungen zu gelten, bei dem die Leistungen einen ganz persönlichen Charakter der jeweiligen ausführenden Personen aufweisen.

Denn die Eignung eines solchen Unternehmens hängt viel weniger mit seiner Struktur ab als mit den jeweiligen Personen, wie folgendes Beispiel zeigt:

Unternehmen A verfügt über Referenzen von komplexen Planungsprojekten (Projekt X, Y, Z). Diese wurden durch den Projektleiter B umgesetzt. Projektleiter B verlässt dann Unternehmen A und gründet Unternehmen C.

Wenn nun bei den Eignungskriterien nur Firmenreferenzen verlangt werdend, kann Firma A zwar drei Referenzen nachweisen, obwohl sie die entsprechende Erfahrung gar nicht mehr im Unternehmen hat. Unternehmen C verfügt zwar über die Erfahrung (durch Projektleiter B) aber hat keine Referenzen als neues Unternehmen vorzuweisen. Werden nun Firmenreferenzen verlangt, kann Unternehmen C nicht anbieten und der entsprechende erfahrene Projektliter nicht im Verfahren teilnehmen.

4. Umsetzung in Ausschreibungen

 Bei der Festlegung von Referenzen ist somit jeweils darauf zu achten, ob die ausgeschriebenen Leistungen personenbezogen oder unternehmensbezogen sind. Bei personenbezogenen Referenzen sollten die Referenzen der entsprechenden Schlüsselpersonen (z.B. Projektleiter) verlangt werden. Werden Unternehmensreferenzen verlangt, sollten bei Unternehmen, deren Gründungsdatum erst kurz zurückliegt (bzw. bis drei Jahre), auch Referenzen der für das Projekt vorgesehen Geschäftsführer/Projektleiter von früheren Arbeitgebern/Unternehmen als genügender Nachweis angesehen werden. Dies ist so in der Ausschreibung zu vermerken, z.B. mit dem Satz:

Bei Anbieterinnen, die in den letzten drei Jahren neu gegründet worden sind, werden als Referenzen bei den Eignungskriterien auch Referenzen der Geschäftsleiter und Schlüsselpersonen der Anbieterin akzeptiert, welche diese in einer anderen Unternehmung erbracht haben. Die Anbieterin hat im Angebot nachzuweisen und zu begründen, dass die entsprechenden Personen die Referenzen beim vormaligen Arbeitgeber/Unternehmen als Schlüsselperson erbracht haben und nun bei der Anbieterin in operativer/leitender Stellung für den ausgeschriebenen Auftrag eingesetzt werden.

Mit einer solchen Formulierung kann späteren Diskussionen und Beschwerdeverfahren vorgegriffen werden. Denn nach Rechtsprechung und Lehre sind Eignungs- aber auch Zuschlagskriterien immer sachbezogen zu formulieren und anzuwenden. Das Submissionsrecht bezweckt insbesondere die Förderung eines wirksamen Wettbewerbs unter den Anbieterinnen und Anbieter (Art. 1 Abs. 3 lit. a IVöB); Eignungskriterien, die keinen Wettbewerb unter den Anbietenden zulassen oder den wirksamen Wettbewerb unnötig behindern, sind deshalb unzulässig. Sie sind so auszugestalten, dass sie Anbieter nicht aus unsachlichen Gründen benachteiligen und den Markt unnötig einschränken. Gerade bei personenbezogenen Dienstleistungen durch Planer/innen, Berater/innen, etc. kommt es häufig vor, dass die entsprechenden Referenzträger das Unternehmen wechseln oder aber sich selbständig machen (Neugründung einer Unternehmung). Wenn bei den Referenzen diesem Umstand nicht Rechnung getragen wird, wird der Markt zu stark beschränkt und fachliches Knowhow und Potential den Ausschreibungsverfahren ohne sachliche Gründe vorenthalten.