Das Verwaltungsgericht Zürich hat mit seinem Entscheid VB.2019.00683 eine Ausschreibung als rechtswidrig beurteilt, weil sie aufgrund der Vorgaben bei den Eignungskriterien unnötig marktbeschränkend war und damit den fundamentalen Prinzipien des Beschaffungsrechts wiedersprach, welches explizit den wirksamen Wettbewerb und die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel fördern soll. 

So hatte die Vergabestellte bei den technischen Bedingungen Android-Produkte ohne Grund ausgeschlossen (fehlende Produktneutralität) und bei den Eignungskriterium verlangt, dass nur Anbieter zugelassen werden, welche bereits zweimal 500 Geräte geliefert haben, was sachlich nicht gerechtfertigt war.

Entsprechend wurde die Beschwerde einer ausgeschlossenen Anbieterin gutgeheissen und die Ausschreibung der Vergabestelle aufgehoben.  Das Verwaltungsgericht erachtete die von der betreffenden Anbieterin erstmals im Angebot erhobene Beanstandung der marktbeschränkenden Eignungskriterien als rechtzeitig. Insbesondere hielt es fest, dass aus der gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der selbständigen Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen nicht gefolgert werden könne, der Anbieter müsse unrechtmässige Vorgaben in einer Ausschreibung zur Wahrung seiner Rechte sofort anfechten. Zwar verweist das Gericht auf den Grundsatz von Treu und Glauben und der sich daraus ergebenden Obliegenheit der Anbietenden, gewisse Mängel möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden, hält aber fest, dass eine solche Obliegenheit nur bei offensichtlichen Mängeln bestehe und wenn ein Anbieter den Mangel tatsächlich festgestellt hat oder bei gehöriger Vorsicht hätte feststellen können (VGr, 3. April 2014, VB.2013.00758, E. 2.4.1). Das Verwaltungsgericht hielt unter Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung fest, dass an­gesichts des Zeitdrucks und der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund der möglichen Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren dabei aber keine strengen Anforderungen an die Anbietenden zu stellen seien (BGE 130 I 241 E. 4.3).

Kommentar:
Der Entscheid ist zu begrüssen und verweist insbesondere auch auf das Dilemma, in welchem sich viele Anbieter in Vergabeverfahren nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen befinden. Denn die Anbieter müssen innert kurzer Zeit und auf eigenen Kosten oft ein umfassendes Angebot ausarbeiten. Bei unklaren oder auslegungsbedürftigen Eignungskriterien zudem oft im Ungewissen, ob man überhaupt die Eignungskriterien erfüllen kann oder nicht. Wäre nun ein Anbieter gezwungen, allfällige Beanstandungen bereits nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen zu rügen, müsste er im Vorneherein auf Konfrontation mit der Vergabestelle gehen, was seine Chancen auf einen späteren Zuschlag entsprechenden schmälern. Es ist sodann auch nicht im Interesse der Vergabestellen, dass die Anbieter gezwungen werden, bei unklaren Ausschreibungsunterlagen oder interpretationsbedürftigen Eignungskriterien bereits nach Erhalt der Ausschreibung eine Beschwerde zu machen und damit das Verfahren zu stoppen und zu verzögern. Sind Ausschreibungsbedingungen marktbeschränkend oder aus anderen Gründen unzulässig oder werden sie formalistisch bzw. unverhältnismässig angewendet, soll und muss ein Anbieter dies auch nach Einreichung eines Angebotes noch gerichtlich überprüfen lassen können. Entsprechend kann auch ein von den Anbietern mit Einreichung des Angebotes unterzeichneter Akzept der Ausschreibungsbedingungen nichts daran ändern, dass der Anbieter später eine entsprechende rechtlich nichtkonforme oder unsachlich angewendete Ausschreibungsbedingung bei einem Verfahrensausschluss oder einer Nichtberücksichtigung rügen darf. Denn es ist auch zu berücksichtigen, dass solche Akzepte der Ausschreibungsbedingungen der Anbieter immer unter einem gewissen Zeitdruck und insbesondere auch unter dem Ungleichgewicht der Nachfragemacht der Vergabestellen erfolgt.