Verwaltungsgericht Zürich, Entscheid vom 26. August 2021, VB. 2021.00095. Das Verwaltungsgericht Zürich hiess kürzlich eine Beschwerde der WEKO betreffend die Verletzung der Ausstandspflichten sowie der Vorbefassung im Zusammenhang einer Einladung einer Anbieterin in einem Einladungsverfahren gut. Der Entscheid verdient aus verschiedenen Gründen Beachtung:

Mit dem Beitritt des Kantons Aargau zur revidierten IVöB ist nach dem Kanton Appenzell Innerrhoden der zweite Kanton der IVöB beigetreten. Diese ist nun somit gestützt auf Art. 65 IVöB in Kraft getreten. Weitere Kantone werden folgen.

Das Verwaltungsgericht Zürich hat in einem kürzlich publizierten Entscheid (VB.2020.00474)nochmals klar und deutlich die Unzulässigkeit der Änderung der Anforderung der bekanntgegebenen Eignungskriterien festgehalten.

Bei einer Beschaffung ist die Vergabestelle oft darauf angewiesen, vorgängig zu einer öffentlichen Ausschreibung eine Marktabklärung durchzuführen oder Dritte damit zu beauftragen. Denn der Beschaffungsentscheid (d.h. der Entscheid, was genau beschafft werden soll) bedarf zuerst fachlicher Abklärungen. Dabei ist es oft notwendig, bei potentiellen Anbieterinnen deren Produkte und Lösungen zu testen oder zu begutachten, bevor überhaupt entschieden werden kann, in welche Richtung der Beschaffungsentscheid gehen soll.

Eine neue Vergabekultur (oft auch als Paradigmenwechsel bezeichnet) benötigt auch ein Umdenken bei den Zuschlagskriterien

Auch im Einladungsverfahren ist darauf zu Achten, einen genügenden Wettbewerb zu erreichen, ansonsten keine wirtschaftlich und qualitative Beschaffung erreicht werden kann.

Einseitige Ausschreibungs- und Vertragsbedingungen, können u.U. aufgrund der Marktmacht der öffentlichen Hand missbräuchlich sein.

Musskriterien sind von den Eignungskriterien abzugrenzen. Erstere sind leistungs-/produkt-und nicht eignungsbezogen.

Von der Beschaffungsrevision versprechen sich viele einen Durchbruch oder zumindest eine Verbesserung in Bezug auf die Beschaffung von Leistungen nach nachhaltigen Kriterien. Das Kriterium „Nachhaltigkeit“ ist im neuen Art. 29 BöB explizit aufgeführt. Nach der entsprechenden Botschaft beinhaltet das Kriterium der «Nachhaltigkeit» die drei Dimensionen Wirtschaftlichkeit, Ökologie und Soziales. Die Dimension Umwelt wird durch die Aspekte der Umweltverträglichkeit sowie der Ressourcenschonung und -effizienz definiert.

Seit 1. Juli 2024 ist die erneuerte Publikationsplattform simap.ch online.  Was bedeutet dies für Vergabestellen und Anbieterinnen?

Die Vergabe eines kommunalen Monopols zum Plakataushang ohne vorgängige Ausschreibung durch die Gemeinde verstösst gegen Art. 2 Abs. 7 BGBM. Eine entsprechende Konzessionsvereinbarung kann vom Verwaltungsgericht als nichtig erklärt werden. Dies hat das Bundesgericht im Entscheid BGer 148 ii 564, Urteil 2c_959/2021 / 2c_961/2021 vom 30. November 2022 bestätigt.

Die Bewertung des Preises ist grundsätzlich wohl das klarste Zuschlagskriterium bei der Angebotsbewertung, denn es ist rein eine Frage der Mathematik. Trotzdem (oder gerade deswegen) tun sich Vergabestellen immer wieder schwer damit und es passieren bei der Preisbewertung immer wieder Fehler, welche in einem Beschwerdeverfahren zur Aufhebung des Zuschlages führen.

Entscheid Verwaltungsgericht Zürich (VB.2019.00285)  Eine Überarbeitungsrunde der Angebote ist – wenn nicht ausdrücklich in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen –  vergaberechtswidrig.

Das Eignungskriterium, dass den Nachweis von bereits ausgeführten öffentlichen Aufträgen verlangt, ist grundsätzlich unzulässig.

Das Prinzip der öffentlichen Ausschreibung verleitet Vergabestellen oft dazu, in den allgemeinen Bedingungen oder Vertragsvorlagen die vertraglichen Risiken unausgewogen an die Anbieterinnen auszulagern. Dies führt aber i.d.R. zu höheren Preisen, was mit dem Prinzip der nachhaltigen und wirtschaftlichen Beschaffung im Widerspruch steht.

Das Verwaltungsgericht Zürich hat mit seinem Entscheid VB.2019.00683 eine Ausschreibung als rechtswidrig beurteilt, weil sie aufgrund der Vorgaben bei den Eignungskriterien unnötig marktbeschränkend war und damit den fundamentalen Prinzipien des Beschaffungsrechts wiedersprach, welches explizit den wirksamen Wettbewerb und die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel fördern soll. 

Das Verwaltungsgericht Zürich hat in einem kürzlich veröffentlichten Entscheid seine Rechtsprechung zur verschiedenen Fragen bei der Bewertung von Angeboten bestätigt.