Wettbewerb oder Studienauftrag nach neuer IVöB – was ist zu beachten
Wettbewerb oder Studienauftrag nach neuer IVöB – was ist zu beachten
06. April 2023
06. April 2023
Lösungsorientierte Beschaffungsformen gewinnen mit der neuen Gesetzgebung an Bedeutung. So öffnet der Gesetzgeber mit der Revision das Instrument des Wettbewerbes und Studienauftrages ausdrücklich auch für andere Bereiche als den Baubereich, so z.B. für die Vergabe intellektueller Dienstleistungen.
Lösungsorientierte Beschaffungsformen gewinnen mit der neuen Gesetzgebung an Bedeutung. So öffnet der Gesetzgeber mit der Revision das Instrument des Wettbewerbes und Studienauftrages ausdrücklich auch für andere Bereiche als den Baubereich, so z.B. für die Vergabe intellektueller Dienstleistungen (vgl. Musterbotschaft IVöB S. 58).
Nachfolgend in Kürze die wichtigsten Merkpunkte:
Grundlagen in der IVöB
Art. 22 IVöB sieht vor, dass der Auftraggeber, der einen Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerb veranstaltet oder einen Studienauftrag erteilt, im Rahmen der Grundsätze der Vereinbarung (d.h. der IVöB) das Verfahren im Einzelfall zu regeln hat. Er kann auf einschlägige Bestimmungen von Fachverbänden verweisen.
Art. 21 IVöB, welcher die Katalogtatbestände der Freihandvergaben für die überschwelligen Verfahren regelt, lässt in Abs. 2 lit. i unter den folgenden Voraussetzungen eine solche Freihandvergabe zu:
«Der Auftraggeber vergibt den Folgeauftrag an den Gewinner eines Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerbs oder eines Auswahlverfahrens zu Planungs- oder Gesamtleistungsstudien; dabei müssen die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein:
1. das vorausgehende Verfahren wurde in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Vereinbarung durchgeführt;
2. die Lösungsvorschläge wurden von einem unabhängigen Expertengremium beurteilt;
3. der Auftraggeber hat sich in der Ausschreibung vorbehalten, den Folgeauftrag oder die Koordination freihändig zu vergeben.»
Der Wettbewerb selber ist somit nicht das formelle Vergabeverfahren, sondern die Grundlage für eine Vergabe nach dem Ausnahme-Freihandtatbestand von Art. 21 Abs. 2 lit. i IVöB.
Das Wettbewerbsverfahren legitimiert somit die Zuschlagserteilung und stellt der Vergabestelle die Erlaubnis aus, den Zuschlag an den/die Gewinner/in des Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerbes direkt (d.h. ohne weitere Ausschreibung) zu erteilen und mit diesem/dieser den Vertrag abzuschliessen. Das durchgeführte Wettbewerbsverfahren hat dabei den Grundsätzen des Beschaffungsrechts, d.h. der IVöB und der jeweiligen kantonalen Verordnung zu entsprechen. Zudem muss (im neuen Recht explizit so geregelt) die Beurteilung durch ein unabhängiges Expertengremium erfolgen. Weiter muss in der Ausschreibung klar vorbehalten worden sein, dass dem Gewinner den Folgeauftrag erteilt wird. Ordnungen privater Verbände (wie etwa die Ordnung SIA 142) gelten nur subsidiär. Dies bedeutet, dass in erster Linie die Bestimmungen der IVöB sowie der kantonalen Submissionsverordnungen massgebend sind.
Einzuhaltende Grundsätze:
Zu den einzuhaltenden Grundsätzen der IVöB gehören namentlich das Transparenzgebot, das Nichtdiskriminierungsgebot, die Gleichbehandlung aller Wettbewerbsteilnehmer und eine unparteiische Vergabe. Dies hat zusammengefasst folgende Auswirkungen auf das Wettbewerbsverfahren:
Öffentliche Ausschreibung:
Sobald die für den Folgeauftrag (inkl. Preisgeld) erwartete Vergütung die entsprechenden Schwellenwerte übersteigt, ist der Wettbewerb/Studienauftrag offen auszuschreiben (d.h. wie in einem offenen oder selektiven Verfahren).
Anonymität:
Kann die Gleichbehandlung der Anbieter bei einer konventionellen Beschaffungsverfahren aufgrund im Voraus klar definierten Bewertungskriterien (wie insb. auch das Kriterium Preis) auch ohne Anonymität gewährleistet werden, so ist die Anonymität bei einem Wettbewerb die zwingende Voraussetzung (vgl. auch VGer Zürich, VB.2002.0004, E 2c).
Wenn (wie bei einem Studienauftrag) die Anonymität fehlt, sind alle Voraussetzungen des konventionellen Submissionsgesetzes bzw. der Verordnung einzuhalten, insbesondere sind klar definierte Zuschlagskriterien mit entsprechender Gewichtung vorzusehen und die Angebote nach diesen Vorgaben zu bewerten. Die Anonymität ist damit quasi das «Ticket» dafür, dass der Sieger des Wettbewerbs anhand eines rein inhaltlich begründeten Juryentscheides (ohne starre Bewertungsmatrix) festgelegt werden kann.
Unabhängiges Expertengremium:
Im neuen Recht wird sodann auch explizit die Jurierung durch ein unabhängiges Expertengremium vorgeschrieben, womit den Aspekten des Ausstandes, der Transparenz und dem Grundsatz der unparteiischen Vergabe Rechnung getragen wird.
Klare Vorgaben im Wettbewerbsprogramm:
Ebenfalls ein wichtiges Element des Beschaffungsrechts ist der Umstand, dass eine Vergabestelle sich an die in der Ausschreibung gemachten Vorgaben (sprich das Wettbewerbsprogramm) zu halten hat und diese nicht nachträglich anpassen kann. Unter diesem Aspekt sind auch Ankäufe und Empfehlungen zur Weiterbearbeitungen von Wettbewerbsbeiträgen, die gegen wesentliche Vorgaben des Wettbewerbsprogrammes verstossen, vergaberechtlich nicht nur heikel, sondern unzulässig, würden sie grundlegende vergaberechtliche Grundsätze, wie etwa die Gleichbehandlung der Anbieter aber auch das Transparenzgebot verletzen. Auf Bundesebene wird zwar in Art. 16 Abs. 6 VöB auch im revidierten Recht die Möglichkeit vorgesehen, dass Beiträge zur Weiterbearbeitung empfohlen werden können, die in wesentlichen Punkten von den Anforderungen in der Ausschreibung abweichen (Ankauf), sofern diese Möglichkeit in der Ausschreibung ausdrücklich festgelegt wurde, und das Gremium dies gemäss dem in der Ausschreibung festgelegtem Quorum beschliesst. Submissionsrechtlich sind solche Ankäufe trotz der Aufnahme im Verordnungstext aber m.E. problematisch.
Während somit in einem privaten Wettbewerbsverfahrenen Verstösse gegen die Randbedingungen nach der Ordnung SIA 142 unter gewissen Bedingungen zulässig sind und diese unter dem Gesichtspunkt der Förderung der Kreativität gerechtfertigt sein können, hat bei der Anwendung der öffentlich-rechtlichen Beschaffungsnormen der Grundsatz der Gleichbehandlung einen wichtigen Stellenwert. Dieser gebietet, dass sämtliche Wettbewerbsteilnehmer gleichbehandelt werden müssen. Es verstösst gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz, wenn ein Projekt trotz Abweichungen von den Randbedingungen den (freihändig vergebenen) Folgeauftrag erhält.
Folgeauftrag
Die (freihändige) Beauftragung des Gewinners eines Planungswettbewerbes ist zudem nur dann vergaberechtlich zulässig, wenn in der Ausschreibung des Wettbewerbes bzw. im Wettbewerbsprogramm ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass die Absicht besteht, dem Sieger den Folgeauftrag zu erteilen. Entsprechend hat sich aus dem Wettbewerbsprogramm auch klar zu ergeben, in welcher Art und Weise der Sieger ermittelt wird. Bestand und Umfang des Folgeauftrages sind genau zu umschreiben.
Unterschiede zum Dialogverfahren
Mit dem neuen Beschaffungsrecht wird auf kantonaler Ebene neu neben dem Wettbewerb/Studienauftrag mehr Flexibilität bei der lösungsorientierten Beschaffung entstehen. So wird der Dialog ermöglicht (vgl. Art. 24 IVöB). Mit dem Dialog kann die Auftraggeberin den Leistungsgegenstand oder die Lösungswege bei komplexen oder innovativen Leistungen im Austausch mit den Anbietern konkretisieren. Dieses Instrument ist aufwändig und dann sinnvoll, wenn eine Interaktion mit den Anbietern notwendig ist, um vergleichbare und später umsetzbare Angebote zu erhalten. Die Durchführung eines Dialogverfahrens erfordert hohe Transparenz und ein sorgfältiges Vorgehen der Auftraggeberin. Die Auftraggeberin hat in der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen ihre Bedürfnisse und Anforderungen zu formulieren sowie die Modalitäten des Dialogverfahrens bekannt zu geben und den Ablauf sowie den Inhalt ausreichend zu dokumentieren. So ist der detaillierte Ablauf des Dialogs inkl. den Kriterien und Anforderungen sowie Fristen, Entschädigung und Nutzung der Immaterialgüterrechte in einer Dialogvereinbarung festzulegen. Die Auftraggeberin kann die Zahl der teilnehmenden Anbieter nach sachlichen und transparenten Kriterien reduzieren.
Lösungsorientierte Beschaffungsformen gewinnen mit der neuen Gesetzgebung an Bedeutung. So öffnet der Gesetzgeber mit der Revision das Instrument des Wettbewerbes und Studienauftrages ausdrücklich auch für andere Bereiche als den Baubereich, so z.B. für die Vergabe intellektueller Dienstleistungen.
Lösungsorientierte Beschaffungsformen gewinnen mit der neuen Gesetzgebung an Bedeutung. So öffnet der Gesetzgeber mit der Revision das Instrument des Wettbewerbes und Studienauftrages ausdrücklich auch für andere Bereiche als den Baubereich, so z.B. für die Vergabe intellektueller Dienstleistungen (vgl. Musterbotschaft IVöB S. 58).
Nachfolgend in Kürze die wichtigsten Merkpunkte:
Grundlagen in der IVöB
Art. 22 IVöB sieht vor, dass der Auftraggeber, der einen Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerb veranstaltet oder einen Studienauftrag erteilt, im Rahmen der Grundsätze der Vereinbarung (d.h. der IVöB) das Verfahren im Einzelfall zu regeln hat. Er kann auf einschlägige Bestimmungen von Fachverbänden verweisen.
Art. 21 IVöB, welcher die Katalogtatbestände der Freihandvergaben für die überschwelligen Verfahren regelt, lässt in Abs. 2 lit. i unter den folgenden Voraussetzungen eine solche Freihandvergabe zu:
«Der Auftraggeber vergibt den Folgeauftrag an den Gewinner eines Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerbs oder eines Auswahlverfahrens zu Planungs- oder Gesamtleistungsstudien; dabei müssen die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein:
1. das vorausgehende Verfahren wurde in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Vereinbarung durchgeführt;
2. die Lösungsvorschläge wurden von einem unabhängigen Expertengremium beurteilt;
3. der Auftraggeber hat sich in der Ausschreibung vorbehalten, den Folgeauftrag oder die Koordination freihändig zu vergeben.»
Der Wettbewerb selber ist somit nicht das formelle Vergabeverfahren, sondern die Grundlage für eine Vergabe nach dem Ausnahme-Freihandtatbestand von Art. 21 Abs. 2 lit. i IVöB.
Das Wettbewerbsverfahren legitimiert somit die Zuschlagserteilung und stellt der Vergabestelle die Erlaubnis aus, den Zuschlag an den/die Gewinner/in des Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerbes direkt (d.h. ohne weitere Ausschreibung) zu erteilen und mit diesem/dieser den Vertrag abzuschliessen. Das durchgeführte Wettbewerbsverfahren hat dabei den Grundsätzen des Beschaffungsrechts, d.h. der IVöB und der jeweiligen kantonalen Verordnung zu entsprechen. Zudem muss (im neuen Recht explizit so geregelt) die Beurteilung durch ein unabhängiges Expertengremium erfolgen. Weiter muss in der Ausschreibung klar vorbehalten worden sein, dass dem Gewinner den Folgeauftrag erteilt wird. Ordnungen privater Verbände (wie etwa die Ordnung SIA 142) gelten nur subsidiär. Dies bedeutet, dass in erster Linie die Bestimmungen der IVöB sowie der kantonalen Submissionsverordnungen massgebend sind.
Einzuhaltende Grundsätze:
Zu den einzuhaltenden Grundsätzen der IVöB gehören namentlich das Transparenzgebot, das Nichtdiskriminierungsgebot, die Gleichbehandlung aller Wettbewerbsteilnehmer und eine unparteiische Vergabe. Dies hat zusammengefasst folgende Auswirkungen auf das Wettbewerbsverfahren:
Öffentliche Ausschreibung:
Sobald die für den Folgeauftrag (inkl. Preisgeld) erwartete Vergütung die entsprechenden Schwellenwerte übersteigt, ist der Wettbewerb/Studienauftrag offen auszuschreiben (d.h. wie in einem offenen oder selektiven Verfahren).
Anonymität:
Kann die Gleichbehandlung der Anbieter bei einer konventionellen Beschaffungsverfahren aufgrund im Voraus klar definierten Bewertungskriterien (wie insb. auch das Kriterium Preis) auch ohne Anonymität gewährleistet werden, so ist die Anonymität bei einem Wettbewerb die zwingende Voraussetzung (vgl. auch VGer Zürich, VB.2002.0004, E 2c).
Wenn (wie bei einem Studienauftrag) die Anonymität fehlt, sind alle Voraussetzungen des konventionellen Submissionsgesetzes bzw. der Verordnung einzuhalten, insbesondere sind klar definierte Zuschlagskriterien mit entsprechender Gewichtung vorzusehen und die Angebote nach diesen Vorgaben zu bewerten. Die Anonymität ist damit quasi das «Ticket» dafür, dass der Sieger des Wettbewerbs anhand eines rein inhaltlich begründeten Juryentscheides (ohne starre Bewertungsmatrix) festgelegt werden kann.
Unabhängiges Expertengremium:
Im neuen Recht wird sodann auch explizit die Jurierung durch ein unabhängiges Expertengremium vorgeschrieben, womit den Aspekten des Ausstandes, der Transparenz und dem Grundsatz der unparteiischen Vergabe Rechnung getragen wird.
Klare Vorgaben im Wettbewerbsprogramm:
Ebenfalls ein wichtiges Element des Beschaffungsrechts ist der Umstand, dass eine Vergabestelle sich an die in der Ausschreibung gemachten Vorgaben (sprich das Wettbewerbsprogramm) zu halten hat und diese nicht nachträglich anpassen kann. Unter diesem Aspekt sind auch Ankäufe und Empfehlungen zur Weiterbearbeitungen von Wettbewerbsbeiträgen, die gegen wesentliche Vorgaben des Wettbewerbsprogrammes verstossen, vergaberechtlich nicht nur heikel, sondern unzulässig, würden sie grundlegende vergaberechtliche Grundsätze, wie etwa die Gleichbehandlung der Anbieter aber auch das Transparenzgebot verletzen. Auf Bundesebene wird zwar in Art. 16 Abs. 6 VöB auch im revidierten Recht die Möglichkeit vorgesehen, dass Beiträge zur Weiterbearbeitung empfohlen werden können, die in wesentlichen Punkten von den Anforderungen in der Ausschreibung abweichen (Ankauf), sofern diese Möglichkeit in der Ausschreibung ausdrücklich festgelegt wurde, und das Gremium dies gemäss dem in der Ausschreibung festgelegtem Quorum beschliesst. Submissionsrechtlich sind solche Ankäufe trotz der Aufnahme im Verordnungstext aber m.E. problematisch.
Während somit in einem privaten Wettbewerbsverfahrenen Verstösse gegen die Randbedingungen nach der Ordnung SIA 142 unter gewissen Bedingungen zulässig sind und diese unter dem Gesichtspunkt der Förderung der Kreativität gerechtfertigt sein können, hat bei der Anwendung der öffentlich-rechtlichen Beschaffungsnormen der Grundsatz der Gleichbehandlung einen wichtigen Stellenwert. Dieser gebietet, dass sämtliche Wettbewerbsteilnehmer gleichbehandelt werden müssen. Es verstösst gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz, wenn ein Projekt trotz Abweichungen von den Randbedingungen den (freihändig vergebenen) Folgeauftrag erhält.
Folgeauftrag
Die (freihändige) Beauftragung des Gewinners eines Planungswettbewerbes ist zudem nur dann vergaberechtlich zulässig, wenn in der Ausschreibung des Wettbewerbes bzw. im Wettbewerbsprogramm ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass die Absicht besteht, dem Sieger den Folgeauftrag zu erteilen. Entsprechend hat sich aus dem Wettbewerbsprogramm auch klar zu ergeben, in welcher Art und Weise der Sieger ermittelt wird. Bestand und Umfang des Folgeauftrages sind genau zu umschreiben.
Unterschiede zum Dialogverfahren
Mit dem neuen Beschaffungsrecht wird auf kantonaler Ebene neu neben dem Wettbewerb/Studienauftrag mehr Flexibilität bei der lösungsorientierten Beschaffung entstehen. So wird der Dialog ermöglicht (vgl. Art. 24 IVöB). Mit dem Dialog kann die Auftraggeberin den Leistungsgegenstand oder die Lösungswege bei komplexen oder innovativen Leistungen im Austausch mit den Anbietern konkretisieren. Dieses Instrument ist aufwändig und dann sinnvoll, wenn eine Interaktion mit den Anbietern notwendig ist, um vergleichbare und später umsetzbare Angebote zu erhalten. Die Durchführung eines Dialogverfahrens erfordert hohe Transparenz und ein sorgfältiges Vorgehen der Auftraggeberin. Die Auftraggeberin hat in der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen ihre Bedürfnisse und Anforderungen zu formulieren sowie die Modalitäten des Dialogverfahrens bekannt zu geben und den Ablauf sowie den Inhalt ausreichend zu dokumentieren. So ist der detaillierte Ablauf des Dialogs inkl. den Kriterien und Anforderungen sowie Fristen, Entschädigung und Nutzung der Immaterialgüterrechte in einer Dialogvereinbarung festzulegen. Die Auftraggeberin kann die Zahl der teilnehmenden Anbieter nach sachlichen und transparenten Kriterien reduzieren.