Entscheid Verwaltungsgericht Zürich (VB.2019.00285)  Eine Überarbeitungsrunde der Angebote ist – wenn nicht ausdrücklich in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen –  vergaberechtswidrig.

Das Verwaltungsgericht Zürich hat im betreffenden Entscheid einen Zuschlag aufgehoben und die Wiederholung des Verfahrens angeordnet. Die Vergabestelle lud die drei preislich günstigsten Anbieterinnen zu einer Präsentation und danach zur Überarbeitung der Offerteingaben ein. Die drei Anbieter reichten “Nachbesserungen» ein und reduzierten ihre Angebote teilweise substantiell. Gestützt auf die Bewertung der neuen Angebote erteilte die Vergabestelle den Zuschlag. Eine weitere Anbieterin, deren Angebot das fünft günstigste war, reichte gegen den Zuschlagentscheid Beschwerde ein. Die Beschwerdeführerin rügte namentlich die Durchführung der Überarbeitungsrunde mit bloss einem Teil der Anbietenden und mit der Gelegenheit zu Abänderung und Nachverhandlungen als nicht ausschreibungskonform. Bei der Zulassung zur Überarbeitung sei allein der Preis berücksichtigt worden. Dabei sei das Preiskriterium stärker gewichtet worden als mit der vorgesehenen Gewichtung von 40 %.

Das Verwaltungsgericht erkannte in diesem Vorgehen einen mehrfachen Verstoss gegen die vergaberechtlichen Grundsätze, insbesondere gegen den Grundsatz der Unveränderlichkeit der Angebote nach deren Einreichung. Das Verwaltungsgericht Zürich bestätigte seine Rechtsprechung, dass die nachträgliche Änderung von Angeboten nur in den engen Grenzen von Berichtigung und Erläuterung und zur Bereinigung der Angebote möglich sind.

Im konkreten Fall waren diese Grenzen überschritten, weil die Vergabestellen die drei Anbieterinnen zu einer Überarbeitung der Offerten eingeladen hat und diese aufgefordert wurden, die einzelnen Projekte zu verbessern und hinsichtlich Layout und Modulgrössen anzupassen (es ging um Modulbauten), und bei einer Volumenkorrektur oder bei einer ausgewiesenen Leistungsänderung die Preise linear anzupassen. Die Vergabestelle begründete die durchgeführte Anpassungsrunde damit, dass die ursprünglichen Angebote nur schwer vergleichbar gewesen seien, weshalb man die drei (preisgünstigsten) Anbietenden aufgefordert habe, ihr Angebot zu präzisieren.

Das Verwaltungsgericht zeigte für diese Begründung kein Gehör. Es stellte fest, dass nicht nur eine Präzisierung der Offerten stattgefunden habe, sondern diese vielmehr nachgebessert worden seien. So habe die Zuschlagsempfängerin sogar das Angebot von einem dreigeschossigen Punktbau zu einem zweigeschossigen Zeilenbau geändert und damit eine markante Projektänderung vorgenommen. Entsprechend erkannte das Verwaltungsgericht, dass nicht nur ein Verstoss gegen das Verbot von Abgebotsrunden (Art. 11 lit. c IVöB; § 31 SubmV) vorliege, sondern eine Überarbeitungsrunde stattgefunden habe. Eine solche nachträgliche Projektanpassung/-verbesserung sei vergaberechtswidrig. Eine solche könne überhaupt nur dann zulässig sein, wenn dies in den Ausschreibungsunterlagen so vorgesehen geregelt sei.

Kommentar:

Die drei folgenden Kernaussagen sind zu beachten:

1. Der Entscheid zeigt einmal mehr, dass nach bisherigem (und auch künftigem) Vergaberecht die Überarbeitung eines Angebotes und nachträgliche Projektanpassungen nach Einreichung des Angebotes grundsätzlich nicht zulässig ist.
2. Nur in einem vorgängig explizit festgelegtem Dialogverfahren mit klaren formellen Anforderungen und Vorgaben ist es überhaupt zulässig, Angebote von Anbietern überarbeiten und Verbessern zu lassen. Dabei müssen einerseits die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung eingehalten werden, sowie dürfen solche Überarbeitungen auch nicht zu verkappten Abgebotsrunden führen.
3. Die fehlende Vergleichbarkeit von eingereichten Angeboten ist oft auf unklare bzw. Ausschreibungsunterlagen oder Anforderungen der Vergabestelle zurückzuführen. Wird nach Eingang der Angebote festgestellt, dass diese nicht vergleichbar sind, bleibt meist nur der Abbruch des Verfahrens und eine neue Ausschreibung. Das Vergaberecht ist und wird (auch nach der Revision) hauptsächlich eindimensional bleiben. Die Vergabestelle muss bestimmen, welche Leistungen sie nachfragt und diese möglichst genau definieren und umschreiben. Nur so können Angebote eingereicht werden, welche dann auch verglichen und bewertet werden können. Die Ausschreibung bzw. der Leistungsbeschrieb bleibt somit das pièce de résistance des Vergabewesens.