Die Vergabe eines kommunalen Monopols zum Plakataushang ohne vorgängige Ausschreibung durch die Gemeinde verstösst gegen Art. 2 Abs. 7 BGBM. Eine entsprechende Konzessionsvereinbarung kann vom Verwaltungsgericht als nichtig erklärt werden. Dies hat das Bundesgericht im Entscheid BGer 148 ii 564, Urteil 2c_959/2021 / 2c_961/2021 vom 30. November 2022 bestätigt.

Das Bundesgericht hatte sich in einem kürzlich publizierten Entscheid mit der Frage der Ausschreibungspflicht von Monopolkonzessionen und den Rechtsfolgen bei einer Verletzung derselben auseinanderzusetzen.

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Sachverhalt in Kürze:

Die Gemeinde L verfügte über eine mit der Gesellschaft A abgeschlossene laufende Plakatvereinbarung für das exklusive Recht der Anbringung von Plakaten und Aussenwerbung auf dem Gemeindegebiet.

Eine Konkurrentin (Gesellschaft B) wandte sich an die Gemeinde und teilte dieser mit, dass sie nach Ablauf der entsprechenden Plakatvereinbarung der Gemeinde ein Angebot für sämtliche Plakatträger auf öffentlichem Gemeindegrund unterbreiten wolle. Sie verlangte, über den Endzeitpunkt der mit der Gesellschaft A unterzeichneten Vereinbarung informiert zu werden, um dann ihr Angebot der Gemeinde präsentieren zu können.

Die Gemeinde L unterzeichnete aber trotzdem (und ohne ein Ausschreibungsverfahren oder dergleichen durchzuführen) mit der Gesellschaft A eine neue Plakatvereinbarung, welche die alte Vereinbarung ersetzte und der Gesellschaft A wiederum das exklusive Recht einräumte, Plakate und andere Formen der Außenwerbung auf dem gesamten öffentlichen Grund der Gemeinde zu platzieren und die erforderlichen Träger zu installieren. Diese Vereinbarung wurde für 10 Jahre abgeschlossen, mit Verlängerungsoption um jeweils fünf Jahre.

Eine von der Gesellschaft B dagegen erhobene Beschwerde wurde vom erstinstanzlichen kantonalen Verwaltungsgericht gutgeheissen. Dieses entschied, dass der Beschluss der Gemeinde, mit welchem sie der Gesellschaft A die Konzessionsvereinbarung für das Exklusivrecht zur Verwendung von Reklameverfahren auf ihrem öffentlichen und privaten Grund erteilte, nichtig sei, da dieser gegen die Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM verstosse. Sie wies die Sache an die Gemeinde zurück, um eine Ausschreibung für die Neuvergabe einer solchen Konzession durchzuführen.

Das Bundesgericht bestätigte den Entscheid. In der Begründung ging das Bundesgericht insbesondere auf die unterschiedlichen Eingriffsmöglichkeiten der Beschwerdeinstanzen bei Verstössen gegen die Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM und bei Verstössen gegen das Beschaffungsrecht ein.

Im Beschaffungsrecht habe der Gesetzgeber die Folgen einer Verletzung und die Eingriffsmöglichkeiten der Beschwerdeinstanz ausdrücklich geregelt (vgl. Art. 58 BöB/IVöB).  So kann bei öffentlichen Beschaffungen die Beschwerdeinstanz, nachdem sie eine Rechtsverletzung festgestellt hat, entweder selbst über die Vergabe und den Zuschlag entscheiden oder die Angelegenheit an die vorangehende Behörde oder die Vergabestelle zurückverweisen, wobei sie dieser verbindliche Anweisungen erteilen kann. Ausnahme davon bildet die Konstellation, wenn bereits ein Vertrag mit dem berücksichtigten Anbieter geschlossen worden ist. In diesem Fall kann die Beschwerdeinstanz nur noch die Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheids feststellen.* Betreffend Art. 2 Abs. 7 BGBM fehlt eine entsprechende gesetzliche Regelung.

Das Bundesgericht hielt fest, dass die Behörden die zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes notwendigen Massnahmen anordnen können, auch ohne dass eine gesetzliche Grundlage sie ausdrücklich dazu ermächtigt. Es genügt, dass die nicht erfüllte Pflicht selbst eine gesetzliche Grundlage hat, damit Massnahmen zur Wiederherstellung des Zustands angeordnet werden können. Das Bundesgericht hielt zudem nochmals unter Verweis auf die bisherige Rechtsprechung fest, dass die in Art. 2 Abs. 7 BGBM statuierte Ausschreibungspflicht von kantonalen oder kommunalen Monopolkonzessionen nicht dazu führe, dass die Vergabe von Monopolkonzessionen in ihrer Gesamtheit der im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens geltenden Vorschriften zuzuordnen sie. Vielmehr hätten die Behörde bei der Ausschreibung von Monopolkonzessionen eine grössere Freiheit bei der Wahl der Kriterien, die der Konzessionär erfüllen muss, und der Bedingungen, die sie ihm bei der Ausübung des Monopols auferlegen kann (vgl. BGE 143 II 120 E. 6.3.3 und 6.4.2).

Das Bundesgericht hielt weiter fest, dass Konzessionsvereinbarungen, insbesondere Plakatkonzessionen sodann nicht dem Privatrecht, sondern dem öffentlichen Recht unterliegen würden, dies im Unterschied zu den privatrechtlichen Verträgen im Rahmen eines öffentlichen Auftrags, bei denen das Gemeinwesen “Konsument” einer Leistung sei. Daraus folge, dass das Verwaltungsgericht grundsätzlich für die Behandlung der Folgen einer Verletzung von Art. 2 Abs. 7 BGB zuständig sei und ein Verstoß gegen das BGBM bei der Übertragung eines kommunalen Monopols Auswirkungen auf das nachgelagerte entwickelte (öffentlichrechtliche) Konzessionsverhältnis haben kann.

Die Auswirkungen eines Verstoßes gegen das BGBM auf ein Konzessionsverhältnis hängt nach Bundesgericht immer auch von der Art des betreffenden Verstoßes und den Auswirkungen ab, die dieser Verstoß tatsächlich auf die Konzession hatte. Laut Bundesgericht sei eine «nuancierte» Betrachtungsweise angezeigt. Im vorliegenden Fall schützte es die Auffassung der Vorinstanz, welche die Nichtigkeit der Konzessionsvereinbarung festgestellt hat, insbesondere auch deshalb, weil die «Konzession» gänzlich ohne Ausschreibungsverfahren und damit unter einem klaren Verstoss gegen Art. 2 Abs. 7 BGBM vergeben worden sei.

Kommentar/Fazit:

Aus dem Entscheid lassen sich verschiedene Schlüsse ziehen:

1. Die Vergabe von kantonalen oder kommunalen Monopolkonzessionen hat auf dem Weg der Ausschreibung stattzufinden (Art. 2 Abs. 7 BGB).

• Der/Die Konzessionsvertrag/-vereinbarung untersteht öffentlichem Recht.

• Entsprechende Konzessionsverträge, welche ohne Ausschreibungsverfahren mit einem Vertragspartner abgeschlossen worden sind, können von der Beschwerdeinstanz als nichtig erklärt werden.

• Bei der Vergabe eines kantonalen oder kommunales Monopols handelt es sich nicht um eine öffentliche Beschaffung (Kein Einkauf von Leistungen) und das Beschaffungsrecht kommt nicht zur Anwendung (zumindest nicht in seiner Gesamtheit).

• Die vergaberechtlichen Regeln nach Art. 58 IVöB, nach welcher die Beschwerdeinstanz bei einem bereits abgeschlossenen Vertrag nur noch die Rechtswidrigkeit der Vergabe feststellen kann*, kann nicht auf die Vergabe von kantonalen und kommunalen Monopolkonzessionen nach Art. 2. Abs. 7 BGBM angewendet werden.

*Anmerkung:

Anzumerken ist, dass im Beschaffungsrecht der sogenannter Sekundärrechtsschutz nach Art. 58 Abs. 2 IVöB auch nur denjenigen Fall betrifft, in welchem der Vertrag von der Vergabestelle vor dem Beschwerdeentscheid erlaubterweise bereits abgeschlossen worden ist. Dies weil entweder im Beschwerdeverfahren kein Gesuch um aufschiebende Wirkung gestellt worden ist oder dieses bereits rechtskräftig abgewiesen worden ist. Die Frage, wie mit einem vergaberechtswidrig (d.h. ohne ein korrektes Vergabeverfahren oder nach einem Zuschlag verfrüht) abgeschlossenen Vertrag umzugehen ist und ein solches Vorgehen sanktioniert werden kann, wird in der Lehre weiterhin kontrovers diskutiert – eine (bundes-)gerichtliche Rechtspraxis dazu fehlt auch unter dem neuen Recht.