Das sogenannte Unternehmergespräch hat gerade im Bereich von Bauleistungen Tradition. Die mittels Angebotsbewertung als künftige Zuschlagsempfängerin ermittelte Unternehmerin wird vor Zuschlagerteilung eingeladen, das Angebot im Rahmen eines sogenannten Unternehmergesprächs nochmals mit der Vergabestelle zu besprechen. Diese Gespräche dienen dazu, Unklarheiten oder Missverständnisse über den ausgeschriebenen Leistungsgegenstand auszuräumen, bzw. das Angebot zu bereinigen.

Unternehmergespräche können aus vergaberechtlicher Sicht jedoch heikel sein. Entscheidend ist dabei Umfang und Art der Fragen bzw. der verlangten Bestätigungen.

Wie bereits im alten Recht sieht auch die neue Gesetzgebung das Instrument der Angebotsbereinigung durch die Vergabestelle ausdrücklich vor. Nach Art. 39 Abs. 1 BöB/IVöB kann die Vergabestelle mit den Anbietern die Angebote hinsichtlich der Leistungen sowie der Modalitäten ihrer Erbringung bereinigen, um so das vorteilhafteste Angebot zu ermitteln.

Gerade bei komplexen Leistungen kann eine Bereinigung der Angebote nötig werden. Die Bereinigung dient einerseits der Klärung von Missverständnissen und der Füllung echter Lücken in den Ausschreibungsunterlagen oder Angebote. Andererseits soll mit der Angebotsbereinigung den Vergabestellen im Sinne einer Flexibilisierung ein Instrument in die Hand gegeben werden, um während einer laufenden Ausschreibung den Leistungsgegenstand innerhalb vorgegebener Schranken zu optimieren und die Angebote vergleichbar zu machen.

Die Rechtsprechung und Lehre geben betreffend die Grenzen dieser Bereinigungen jedoch Leitplanken vor.

Leistungsänderungen oder -reduktionen dürfe nicht dazu dienen, die Konformität einzelner Angebote, welche die ursprünglich gestellten Anforderungen klarerweise nicht erfüllt haben, nachträglich herbeizuführen. Diese Thematik wird in einem anderen Beitrag beleuchtet werden.

Vorliegend geht es um die Frage, in wie weit im Rahmen eines Unternehmergespräches die Ausschreibungsbedingungen und auch der Leistungsgegenstand nachträglich erweitert oder ergänzt werden darf.  Etwa wenn festgestellt wird, dass die Termine oder auch die Pläne sich geändert haben oder andere, zusätzliche oder komplexere Arbeiten notwendig werden.

Solche Änderungen sollten nicht im Rahmen der Unternehmergespräche vor dem Zuschlag, sondern erst nach dem Zuschlag im Rahmen von Vertragsanpassungen vorgenommen und mit der Zuschlagsempfängerin besprochen werden.

Unternehmergespräche dürfen nicht dazu führen, dass eine Vergabestelle gegenüber der potentiellen Zuschlagsempfängerin versucht, zusätzliche Leistungen und Vertragsdetails zu verhandeln bzw. einseitig zu verlangen. Es kommt aber immer wieder vor, dass der Anbieterin eine Liste von Zusatzfragen zum Angebot vorgelegt werden, welche diese zu bestätigen hat.

Die ist insofern kein Problem, wenn es nur darum geht, die im ausgeschriebenen Leistungsverzeichnis umschriebenen Leistungen nochmals bestätigen zu lassen.

Heikel bzw. unrechtmässig ist es aber dann, wenn Unternehmergespräche dazu verwendet werden, allfällige unklare oder unvollständige Positionen im Leistungsverzeichnis noch zu ergänzen. Neu eingefügte Fragen oder Vorhalte, etwa, ob die Anbieterin bestätigen könne, dass der angebotene Preis auch bei veränderter Ausführungsplanung gleichbleibe, sind vor dem Hintergrund, dass sich die Anbieterin vor dem Zuschlagsentscheid unter dem Druck des Vergabeverfahrens und der in Aussicht stehenden Zuschlagserteilung befindet, unzulässig. Denn damit wird im Rahmen des Vergabeverfahrens eine vergaberechtlich verpönte Abgebotsverhandlung durchgeführt.

Abgebotsverhandlungen liegen nicht nur bei Verhandlungen über den Preis, sondern auch dann vor, wenn zusätzliche Leistungen zum gleichen Preis oder etwa ein Verkürzen von offerierten Lieferfristen, zusätzlichen Garantien etc. (bei gleich bleibende Preisen) gefordert werden.

Empfehlungen:

Vergabestellen wird empfohlen, Unternehmergespräche im Zeitpunkt zwischen Angebotsbewertung und Zuschlagentscheid nur zurückhaltend einzusetzen. Leistungsänderungen oder Ergänzungen sollten auf die Vertragsverhandlungen nach dem Zuschlag verschoben werden. In diesem Zeitpunkt befinden sich die Vergabestelle und die Unternehmerin als Vertragspartner auf Augenhöhe, entsprechend Anpassungen im Leistungsumfang auch sachgerecht verhandelt werden können. Während laufendem Vergabeverfahren haben solche Verhandlungen die Wirkung einer Abgebotsverhandlung.

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht einzig und allein dann, wenn es sich um wesentliche Leistungsänderungen handelt. In solchen Fällen wäre aber das Verfahren ganz abzubrechen und neu auszuschreiben, da solche wesentlichen Leistungsänderungen vom Zuschlagsentscheid nicht mehr umfasst sind.