In einem vor kurzem publizierten Entscheid äusserte sich das Verwaltungsgericht Zürich zur Anfechtung von Ausschreibungsunterlagen, der Vorbefassung sowie zur Frage von zu stark marktbeschränkenden Eignungskriterien (Referenzen):

Sachverhalt:

Ein Spital schrieb den Dienstleistungsauftrag "Bauherrenleistung für eine bestimmte Bauetappe XY öffentlich aus.

Eine potenzielle Anbieterin reichte gegen die Ausschreibung Beschwerde ein. Sie machte dabei geltend, dass die Ausschreibung aufzuheben und mit angepassten Eignungskriterien zu wiederholen sei, damit ein echter Wettbewerb erfolgen könne und nicht einzelne Anbietende durch eine Verkettung von Anforderungen vom Wettbewerb ausgeschlossen würden.

Weiter beantragte sie, dass die zwei mit der Machbarkeitsstudie beauftragten Unternehmen vom Verfahren auszuschliessen bzw. wegen Vorbefassung nicht zum Verfahren zuzulassen seien.

Da die Ausschreibung  vor der Inkraftsetzung der neuen IVöB im Kanton Zürich erfolgte, wurde die Beschwerde noch nach altem Recht beurteilt. Die Erwägungen des Gerichts können aber auch für das neue Recht als gültig erachtet werden:

Anfechtung von Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen:

Nach Art. 15 Abs. 1bis lit. a aIVöB kann die Ausschreibung eines Auftrags selbständig angefochten werden. Unter Verweis auf die alte Rechtsprechung erwog das Gericht, dass aufgrund der unklaren Trennung zwischen Ausschreibung und Unterlagen, auch Letztere – nicht zuletzt aus prozessökonomischen Gründen – zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden können.

Diese Rechtsprechung wurde mit der neuen IVöB nun auch vom Gesetzgeber übernommen, sieht Art. 53 Abs. 2 IVöB explizit vor, dass Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen (wie etwa die Zulässigkeit von Eignungskriterien) deren Bedeutung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen.

Anfechtung bzw. Rüge der Vorbefassung

Auf die Rüge der Vorbefassung der mit der Machbarkeitsstudie beauftragten Unternehmen trat das Gericht nicht ein. Es begründete dies damit, dass im Zeitpunkt der Ausschreibung ja noch nicht klar sei, ob diese Unternehmen überhaupt ein Angebot einreichen würden.

Die Beschwerde/Rüge aufgrund des Ausschlusses einer Anbieterin wegen Vorbefassung könne somit erst dann eingereicht werden, wenn klar sei, dass sich die betreffende Anbieterin auch tatsächlich am Verfahren beteiligt habe (vgl. VGr, 18. Dezember 2002, VB.2002.00263, E. 3c). Sobald einer Anbieterin die Befangenheit oder Vorbefassung bekannt gemacht wurde, reiche es aus, wenn sie dies innert vernünftiger Frist gegenüber der Vergabebehörde rügt, um es im Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag noch vorbringen zu können (vgl. VGr, 7. Oktober 2009, VB.2009.00151, E. 3.2).

Ich gehe davon aus, dass diese Rechtsprechung dann nicht gilt, wenn in den Ausschreibungsbedingungen eine Zulassung einer Anbieterin ausdrücklich bekannt gegeben wird, da es sich in diesem Fall um eine Rüge gegen die Ausschreibung/Unterlagen handeln würde. In solchen Fällen ist einer Anbieterin zu empfehlen, die entsprechende Rüge schon gegen die Ausschreibung bzw. deren Unterlagen vorzubringen.

(Zu) marktbeschränkende Eignungskriterien – Verknüpfung zu vieler Anforderungen bei Referenzobjekten

Die Beschwerdegegnerin hat das Eignungskriterium E4 "Firmenreferenzen" wie folgt festgelegt:

«Die Anbietenden bzw. die Firma müssen zwei Firmenreferenzobjekte mit folgenden Anforderungen nachweisen:

• Abgeschlossene Projekte oder derzeit mindestens in Ausführung (d.h. SIA-Phase 52)
• Baukosten BKP 2 sind grösser oder gleich CHF 50 Mio.
• Ein Projekt wurde über einen Gesamtleistungswettbewerb evaluiert
• Ein Projekt wurde mit einem Totalunternehmer realisiert
• Ein Projekt muss ein Spitalbau sein; das zweite Projekt weis[…]t eine vergleichbare Komplexität im Gesundheitswesen auf (z.B. Laborbau)
• Bei beiden Projekten wurde eine umfassende Bauherrenunterstützung während der gesamten Projektdauer (Wettbewerb bis Realisierung) erbracht."

Die Beschwerdeführerin rügte (soweit aus dem publizierten Entscheid erkennbar) insbesondere die Verknüpfung dieser verschiedenen Anforderungen als zu marktbeschränkend und damit auch unsachlich.

Das Gericht hiess die Beschwerde gut und hielt zusammenfassend folgendes fest:

Die Kriterien müssen sich grundsätzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur solche Eignungsnachweise verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die verlangte Leistung erforderlich sind. Demgemäss sind hinsichtlich der Eignungskriterien an alle Anbietenden dieselben Anforderungen zu stellen und dürfen Eignungskriterien nicht so festgelegt und angewendet werden, dass sie keinen Wettbewerb unter den Anbietenden zulassen. Referenzen zu vergleichbaren Projekten sind grundsätzlich ein taugliches Mittel, um die generelle Eignung eines Anbieters oder einer Anbieterin für die ausgeschriebene Leistung zu überprüfen.

Die Verknüpfung der Anforderungen an die Firmenreferenzobjekte gemäss dem Eignungskriterium E4 erweise sich aber (wie sich später herausstellte) für vier von fünf Anbieterinnen als eine unüberwindbare Hürde.

Nach ihren eigenen Angaben in den Ausschreibungsunterlagen suche die Beschwerdegegnerin "einen Partner, welcher nachweislich Erfahrung im Umgang mit einem Totalunternehmer mitbringt, über ausgezeichnete Verhandlungs- und Kommunikationskompetenzen verfügt sowie fundierte Erfahrung in der Projektbegleitung und im Projektcontrolling von Projekten in vergleichbarer Grösse und Komplexität hat".

Mit Blick auf die Ansprüche der Vergabestelle beurteilte das Gericht, dass insbesondere die Voraussetzung, dass bei beiden Firmenreferenzprojekten eine umfassende Bauherrenunterstützung während der gesamten Projektdauer verlangt wurde, zusammen mit den weiteren – untereinander verknüpften – Anforderungen  als nicht erforderlich und unnötig marktbeschränkend.

Zwar sei es zulässig, im Rahmen der Eignungskriterien Referenzen zu hinsichtlich des Umfangs und der Anforderungen vergleichbaren Projekten zu verlangen.

Im vorliegenden Fall sei aber aufgrund der vielen Verknüpfungen der einzelnen Anforderungen über das Kriterium der "Vergleichbarkeit" hinausgegangen worden.

Für den Nachweis, dass eine Anbieterin zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sei, würde der Nachweis ausreichen, dass sie über Erfahrung in jeder einzelnen der nachgefragten Bauphasen zwischen Ausschreibung und Inbetriebnahme/Abschluss verfügen und zusätzlich Referenzen zu Projekten über mehrere Bauphasen vorweisen könne. Mit Blick darauf, dass bloss Referenzen für vergleichbare Projekte verlangt werden können, erscheine  sodann die Bausumme vorliegend als zu hoch gegriffen. Letzteres wirkt sich aufgrund dessen, dass das Eignungskriterium die verschiedenen Anforderungen verknüpft, besonders stark aus: Die Hürde dafür, mit einem Angebot zum Vergabeverfahren zugelassen zu werden, sei dadurch zu hoch. Mithin handle es sich insgesamt nicht um ein sachliches Eignungskriterium. Es mache gar den Anschein, tatsächlich auf eine spezifische Anbieterin zugeschnitten worden zu sein.

Dass von einer kleinen Anzahl an geeigneten Anbieterinnen, welche effektiv ein Angebot eingereicht haben, nicht einfach auf eine Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs geschlossen werden darf, wurde vom Gericht zwar erkannt.  Wenn es aber - wie im vorliegenden Fall - an eine überzeugende Erklärung für die geringe Teilnehmerzahl, wie etwa, dass im Bereich der Beschaffung nur wenige Anbietende auf dem Markt wären, fehle, so spreche dies zumindest nicht für die Sachlichkeit des Eignungskriteriums. Zu marktbeschränkende Eignungskriterien würden zudem den fundamentalen Prinzipien des Beschaffungsrechts, welches explizit den wirksamen Wettbewerb und die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel fördern soll, widersprechen.

Fazit:

Der Entscheid ist zu begrüssen. Es ist richtig, dass Vergabestellen mit den Eignungskriterien ein gewisses Niveau bzw. Erfahrung in Bezug auf Referenzen verlangen können. Um einen Wettbewerb aber am Leben zu erhalten, müssen die Anforderungen bei Referenznachweise so ausgestaltet sein, dass auch junge und kleinere Unternehmen und Anbieterinnen sich im Laufe der Zeit zu grösseren und komplexeren Projekten «hocharbeiten» können. Ansonsten besteht die Gefahr, dass sich insbesondere in Branchen wie der Gesundheitsversorgung aber auch im Tiefbau und anderen Bereichen des öffentlichen Infrastruktursektors ein geschlossener Kreislauf entwickelt. Ein solcher ist per se nicht innovations- und qualitätsfördernd und widerspricht dem Grundgedanken des öffentlichen Beschaffungsrechts.

Besonders heikel ist es - wie im vorliegenden Fall -  wenn bei Referenzprojekten viele Anforderungen miteinander verknüpft werden. Referenzenvorgaben sollen so ausgestaltet sein, dass die entsprechenden mit den Referenzprojekten nachzuweisende Erfahrung in einzelnen Bereichen, auch mit mehreren Referenzobjekten je für sich nachgewiesen werden können. Denn meist geht es ja um die Prüfung, dass die Anbieterinnen entsprechende Erfahrung in diesen Bereichen haben. Ob sie diese alle in ein und demselben Objekt oder in mehreren Aufträgen erworben haben, hat in Bezug auf den Nachweis der Erfahrung (meist) keine Relevanz.

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