Was ist, wenn nur ein Angebot eingereicht wird?

Kommentar zum Entscheid VGer Aargau WBE.2023.423, Urteil vom 12. Februar 2024

Eine Vergabestelle hatte Fassadenarbeiten im offenen Verfahren ausgeschrieben. Da nur ein Angebot eingegangen war und dieses weit über den erwarteten Kosten gemäss Kostenvoranschlag lag, hatte die Vergabestelle das Verfahren abgebrochen. Sie teilte der Anbieterin mit, sie werde die Vergabe unter veränderten Rahmenbedingungen neu ausschreiben. Dagegen erhob die betreffende Anbieterin Beschwerde ans Verwaltungsgericht Aargau:

Die Vergabestelle begründet den verfügten Abbruch des Verfahrens damit, dass das auf rund 4.2 Mio. CHF belaufende Angebot der Beschwerdeführerin den ermittelten Kostenrahmen erheblich (um mehr als das Doppelte) überschritten habe und keine wirtschaftliche Beschaffung möglich gewesen sei. Ein Abbruch des Verfahrens wegen Überschreitens des Kostenrahmens sei umso mehr sachlich gerechtfertigt, als nur ein einziges Angebot eingegangen sei. Demgegenüber war die Beschwerdeführerin der Auffassung, dass die Vergabestelle das Verfahren ohne sachlichen Grund abgebrochen habe. Ihr Angebot habe den marktüblichen Preisen entsprochen. Zum einen hätten die ausgeschriebenen Leistungen nicht mit den Leistungen der Richtofferte übereingestimmt, zum andern habe die Vergabestelle die Teuerung falsch hergeleitet. Der Abbruch sei somit rechtswidrig.

Das Verwaltungsgericht hielt fest, dass  Art. 43 Abs. 1 lit. b – f IVöB  die Gründe für den Verfahrensabbruch im Hinblick auf eine Wiederholung oder Neuauflage des Beschaffungsgeschäfts (sog. provisorischer Abbruch) regeln würden. Im Gegensatz zum früheren Recht verlange Art. 43 IVöB für die Zulässigkeit des Abbruchs keinen wichtigen Grund mehr, sondern lasse das Vorliegen hinreichend sachlicher Gründe genügen. Unzulässig sei aber nach wie vor ein grundlos bzw. ohne einen zureichenden sachlichen Grund erfolgter Abbruch eines Submissionsverfahrens. Gemäss Rechtsprechung ist die Vergabestelle zudem vorab gehalten, alternative Handlungsmöglichkeiten zu prüfen und mildere Massnahmen als den Verfahrensabbruch zu erwägen. Die Vergabestelle hat die Abbruchverfügung zu begründen. Aus ihr muss direkt hervorgehen, aus welchen Gründen der Auftraggeber das Verfahren abbricht und ob der Abbruch definitiv ist oder ob eine Wiederholung in Betracht gezogen wird.

Gemäss Art. 43 Abs. 1 lit. d IVöB kann die Vergabestelle das Verfahren abbrechen, wenn die eingereichten Angebote keine wirtschaftliche Beschaffung erlauben oder den Kostenrahmen deutlich überschreiten. Die Frage, ob allein die Tatsache, dass nur ein einzelnes Angebot vorliegt, eine wirtschaftliche Beschaffung ausschliesst und die Vergabestelle zum Abbruch wegen fehlenden Wettbewerbs berechtigt, wird in der Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet. Das Verwaltungsgericht verweist in seinem Entscheid auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden (U 20 41, Erw. 2.4.1. ff.), welches festhielt, dass eine zahlenmässige Festsetzung der Kostenüberschreitung in Prozenten nicht zielführend sei, zumindest dann nicht, wenn nur ein (gültiges) Angebot vorliege; weil es dann am Wettbewerb mangle, was durchaus Ursache für die Kostenüberschreitung sein könne und somit per se bereits als sachlicher Grund für einen Verfahrensabbruch ausreiche. Solange mit einem Abbruch keine Diskriminierung des Anbieters einhergehe, müsse es im Ermessen der Vergabebehörde verbleiben, einen wirksamen Wettbewerb herstellen zu dürfen. Auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) sei es zulässig, ein Vergabeverfahren abzubrechen, weil in diesem nur ein einziges (bewertungsfähiges) Angebot vorliege. Somit rechtfertigten auch geringfügige Überschreitungen eines Kostenvoranschlages oder eines Kreditrahmens einen Verfahrensabbruch, da die Vergabestelle vergaberechtlich nicht nur zu einer erheblichen, sondern auch zu einer geringfügigen Überschreitung des Betrags, nicht gezwungen werden könne. Dies gelte umso mehr, wenn zur Überschreitung des Kostenvoranschlags noch das Fehlen eines wirksamen Wettbewerbs hinzutrete.

Das Verwaltungsgericht Aargau schloss sich dieser überzeugenden Ausführungen an. Das Bestehen eines wirksamen Wettbewerbs bei nur einem Angebot wird auch in der Lehre verneint. Ziel des Wettbewerbs sei es u. a., den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel zu fördern (vgl. Art. 2 lit. a IVöB). Dem Auftraggeber sollte ermöglicht werden, die qualitativ gewünschte Leistung zu einem möglichst günstigen Preis zu erhalten. Eine Voraussetzung dafür sei, dass sich die vergebende Stelle einen genauen Überblick über das Angebot auf dem Markt verschaffen und anschliessend daraus eine Auswahl treffen könne. Nur so könne sie verschiedene Angebote miteinander vergleichen und aufgrund objektiver Kriterien das günstigste Angebot auswählen. Eine Auswahl sei bei einem einzigen Angebot naturgemäss nicht möglich. Art. 43 Abs. 1 lit. d IVöB gestattet den Abbruch nicht nur, wenn die Angebote den Kostenrahmen deutlich überschreiten, sondern auch, wenn sie keine wirtschaftliche Beschaffung erlauben. Liege, namentlich in einem offenen Verfahren, nur ein Angebot vor, fehle es von vornherein an einem wirksamen Wettbewerb. Die Vergabestelle habe keine Vergleichsmöglichkeiten, weder preislich/kommerziell noch in qualitativer Hinsicht, und eine wirtschaftliche Beschaffung erscheint fraglich, selbst wenn keine nennenswerte Überschreitung der Kostenschätzung oder des Kreditrahmens vorliege. Der Vergabestelle müsse daher beim Vorliegen eines einzelnen Angebots der Abbruch und die Wiederholung des Verfahrens (gegebenenfalls auf der Grundlage eines überarbeiteten Projekts und einer entsprechend angepassten Ausschreibung) grundsätzlich auch ohne oder bei nur geringfügiger Kostenüberschreitung gestattet sein.

Das Verwaltungsgericht kam somit zum Schluss, dass im konkreten Falle offenbleiben könne, ob die Kostenschätzung der Vergabestelle bzw. ihrer Planer korrekt erfolgt sei oder nicht. Denn der Umstand, dass nur ein Angebot vorliege, reiche für einen Abbruch nach Art 43 IVöB aus. Die Beschwerde wurde somit abgewiesen.

Kommentar:

Der Entscheid ist sowohl sachlich wie rechtlich nachvollziehbar. Verfahrensabbrüche müssen einer Vergabestelle (sofern diese nicht missbräuchlich zur Umgehung einer Vergabe eingesetzt werden) in einem solchen Fall möglich sein. Alles andere würde dem Grundsatz der wirtschaftlichen Verwendung der öffentlichen Mittel entgegenlaufen.

Der Entscheid selbst wirft wenig Fragen auf. Vielmehr aber ist erstaunlich, dass in einer solchen offenen Ausschreibung nur ein Angebot eingereicht worden ist.  Dies ist längts kein Einzelfall mehr. Vergabestellen müssen sich in jüngerer Zeit immer wieder damit auseinandersetzen, dass auf eine offene Ausschreibung nur ein oder sehr wenig Angebote eingereicht werden. Die Gründe dafür können verschieden sein. Ungeachtet, ob der Grund für den fehlenden Wettbewerb in einer zu komplexen oder unattraktiven Ausschreibung oder der aktuellen Marktsituation (Stichwort Fachkräftemangel) zu suchen ist, ist dies aus beschaffungspolitischer Sicht problematisch. Denn eine Wettbewerbssituation kann so nicht entstehen, was die beschaffungsrechtlichen Ziele der wirtschaftlich (nachhaltigen) Verwendung der öffentlichen Mittel und auch des Qualitätswettbewerbs in Frage stellt.

Vergabestellen müssen sich diesen Herausforderungen stellen. Bei Ausschreibungen ist  verstärkt darauf zu achten, dass diese für die Anbieterinnen genügend «attraktiv» ausgestaltet werden. Dies sowohl in zeitlicher (längere Fristen) aber auch inhaltlicher Sicht (kein allzu hoher Aufwand, keine übertrieben Anforderungen an Nachweise/Dokumente etc.).

Denn Vergabeverfahren, bei denen Zuschläge ohne entsprechenden Wettbewerb und ohne einen Vergleich verschiedener Angebote erfolgen, lassen sich mit den Zielen des Beschaffungsrechts nur schwer vereinbaren.