Das Verwaltungsgericht Zürich hat sich im kürzlich publizierten Entscheid VB.2022.00554 mit der Abgrenzung zwischen einer unzulässigen Vorbefassung und einem (zulässigen) Wissensvorsprung aufgrund einer bisherigen Tätigkeit einer Anbieterin auseinandergesetzt. Eine Abgrenzung, welche immer wieder zu Fragen und Unklarheiten führt.

Das Verwaltungsgericht legte im Entscheid ausführlich die Regeln der Vorbefassung dar. Eine Anbieterin kann aufgrund einer Beteiligung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens in den folgenden Fällen als vorbefasst gelten:

• (Mit)Verfassen von Projektgrundlagen,
• Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder Mitwirkung dabei
• Informieren der Beschaffungsstelle über bestimmte technische Spezifikationen des zu beschaffenden Guts.

Jede solche Beteiligung kann sich auf den Anbieterwettbewerb auswirken und mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot und das Verbot der Wettbewerbsverfälschung problematisch sein. Der betreffende Anbieter kann versucht sein, die bevorstehende Beschaffung auf das von ihm angebotene Produkt bzw. die von ihm angebotene Dienstleistung auszurichten. Oder er kann die im Rahmen der Vorbereitung des Submissionsverfahrens gewonnenen Kenntnisse bei der Erstellung der Offerte einsetzen. Ferner besteht die Gefahr der Beeinflussung der Vergabebehörde durch den vorgängigen persönlichen Kontakt.

Anbietende, welche im Sinn dieser Bestimmungen nicht bloss untergeordnet bei der Vorbereitung des Submissionsverfahrens mitgewirkt haben, gelten als vorbefasst (BGr, 25. Januar 2005, Urteil 2P.164/2004, E. 3.3, in: ZBl 106/2005 S. 473). Reichen solche Unternehmen dennoch ein Angebot ein, ist dieses grundsätzlich vom Vergabeverfahren auszuschliessen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 481 Rz. 1052).

Das Verwaltungsgericht wies im Entscheid gleichzeitig darauf hin, dass im Gegensatz dazu, ein Wissensvorsprung nicht zu beanstanden und nicht als unzulässige Vorbefassung gelte, welcher eine Anbieterin nicht aus dem betreffenden Submissionsverfahren, sondern aus einer vorangehenden (bisherigen) Tätigkeit für die Vergabestelle erworben hat. So könne Anbietenden nicht verwehrt werden, Vorwissen auszunützen, welches sie sich durch frühere Aufträge für denselben Auftraggeber – allenfalls sogar am selben Objekt – erworben haben.

So gilt nach Rechtsprechung der ursprüngliche Anbieter eines Dauerauftrages in einer neuen Ausschreibung des Auftrages nicht als vorbefasst. Auch ein Anbieter, der bei einem Gesamtprojekt eine vorherige Etappe ausgeführt hat, gilt in der Regel für zeitlich später auszuführende und separat ausgeschriebene Etappen nicht als vorbefasst. Auch eine vorgängige Zusammenarbeit mit der Vergabestelle oder beteiligten Fachplanern führt nicht zu einer unzulässigen Vorbefassung.

Im konkreten Fall erachtete das Verwaltungsgericht die Zuschlagsempfängerin als nicht vorbefasst, da ihr Vorwissen nicht aus einer Beteiligung am vorliegenden Vergabeverfahren, sondern aus früheren Aufträgen auf derselben Grossbaustelle stammte. Dies sei vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

Kommentar:

Die Unterscheidung zwischen unzulässiger Vorbefassung und zulässigem Wissensvorsprung ist nicht immer einfach aber wichtig, liegen dabei unterschiedliche Konstellationen vor: Ziel des Beschaffungsrechtes ist es, einen fairen und transparenten Wettbewerb zu gewährleisten, in welchem alle Anbietenden gleichbehandelt werden. Gleichzeitig ist aber die öffentliche Hand unabdingbar, das bestmögliche (vorteilhaftestes) Angebot zu erhalten. Vorwissen eines oder mehrerer Anbieter aus früheren Aufträgen darf daher nicht verpönt sein, da sich ein solches positiv auf die Leistungserbringung und das Angebot auswirken kann. Dass solche Anbieter gegenüber anderen Anbieterinnen einen gewissen Vorteil haben, ist legitim und im Sinne der Ziele des Vergaberechts und auch des Wettbewerbes (insbesondere dann, wenn sie sich dieses Vorwissen durch den Zuschlag in einem anderen Vergabeverfahren erarbeitet haben).

Im Gegensatz dazu, sind Vorteile, welche ein Anbieter aus einer Mitwirkung bei der Erstellung der Ausschreibung / Leistungsbeschrieb erhält, deshalb problematisch, weil diese Vorteile sich nicht auf die Qualität des Angebotes und der Leistungen auswirken, sondern dafür sorgen können, dass der betreffende Anbieter die Vergabe zu seinen Gunsten beeinflussen kann (was auch nicht im Sinne des Wettbewerbes ist).

Allgemein ist festzuhalten, dass die Mitwirkung von potentiellen Anbieter/innen bei der Evaluation des Beschaffungsbedarfs und/oder der Ausschreibungsunterlagen heikel sein kann. Es ist darauf zu achten, bei Beschaffungsvorhaben die Ebenen Beratung/Planung und Ausschreibung von der Ebene der Anbieterinnen möglichst zu trennen. Denn nur so kann die Vergabestelle sicherstellen, die oftmals komplexe und vielschichtige Frage, was (z.B. welche Technologie) beschafft werden soll, unabhängig und unvoreingenommen zu prüfen und sich für den aus Sicht der Vergabestelle bestmöglichen Weg zu entscheiden. Gerade bei Ausschreibungen von Daueraufträgen macht es Sinn, die Evaluation der (allenfalls sich wandelnden) Bedürfnissen nicht mit dem bisherigen Anbieter zu klären. Ansonsten wird aus einem an sich zulässigen Wissensvorsprung bald mal eine unzulässige Vorbefassung.