"Salomonische Lösung" für teilweisen Leistungsbezug bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens

Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem kürzlich publizierten Zwischenentscheid einem Antrag der Vergabestelle im Rahmen des Entscheids über die aufschiebende Wirkung stattgegeben, mit welchem die Vergabestelle für den Fall, dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt bzw. nicht wieder entzogen werden sollte, beantragte, dass ihr die Erlaubnis zu erteilen sei, während des laufenden Verfahrens in beschränktem Umfang von der Zuschlagsempfängerin (zu welcher bereits ein Vertragsverhältnis bestand) bereits Leistungen abzurufen (vgl. Zwischenverfügung B- 3238/2021 vom 20. September 2021).

Dieser Entscheid ist deshalb erwähnenswert, weil diese salomonische Variante eine sehr sachliche und pragmatische Lösung darstellt, um dem stets vorhandenem Dilemma der Frage der aufschiebenden Wirkung im Beschwerdeverfahren bei öffentlichen Beschaffungen Rechnung zu tragen.

Durch die Erlaubnis eines einstweiligen Bezuges von Leistungen bei der Zuschlagsempfängerin unter gleichzeitiger Aufrechterhaltung der aufschiebenden Wirkung, kann (zumindest in gewissen Konstellationen) sowohl dem Interesse der Vergabestelle nach einem Leistungsbezug dringend benötigter Leistungen genauso Rechnung getragen werden, wie dem Interesse der Beschwerdeführerin und der Öffentlichkeit an einer korrekten Vergabe.

Die Vergabestelle wird bis zum Endentscheid über die Rechtmässigkeit der Vergabe nicht blockiert. Gleichzeitig ist noch kein Vertragsabschluss betreffend die gesamten ausgeschriebenen Leistungen zulässig. Die Beschwerdeführerin behält somit die Möglichkeit, im Falle des Obsiegens auch tatsächlich den bis dahin noch nicht benötigten Teil der ausgeschriebenen Leistungen für die Vergabestelle erfüllen zu können.

Die Freigabe einer Teilmenge zur Beschaffung im Rahmen des Zwischenentscheides über die aufschiebende Wirkung eignet sich natürlich nicht bei allen Leistungsarten. Möglich ist diese Lösung bei der Beschaffung von Dienstleistungen oder Dauerlieferverträgen, bei welchen ein andauernder oder regelmässiger Bedarf besteht, und die Leistungen für die Vergabestelle unverzichtbar sind. In solchen Fällen rechtfertigt es sich mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsgebot, für die Dauer des Beschwerdeverfahrens die in dieser Zeitspanne benötigte Teilmenge zur Beschaffung freizugeben.

Gleichzeitig muss eine Konstellation vorliegen, in welcher die Freigabe der Teilleistungen die effektive Vergabe nicht präjudizieren kann. Es dürfen somit nur Leistungen freigegeben werden, welche sowohl inhaltlich wie finanziell im Vergleich zum Gesamtauftrag untergeordneter Natur sind. Der Leistungsanteil muss möglichst klein gehalten werden, und darf nur Leistungen umfassen, welche von der Vergabestelle während der Dauer des Beschwerdeverfahrens dringend benötigt werden.

Die Möglichkeit zur Freigabe von Teilleistungen wird eher selten beantragt und auch von den Gerichten selten in Erwägung gezogen. Dabei handelt es sich gerade bei Beschaffungsvorhaben von gewissen Dienstleistungen aber auch Lieferung um eine sehr interessante und praktikable Möglichkeit, in sowohl der Dringlichkeit der Beschaffung gewisser Leistungen als auch dem Recht und Interesse an einer korrekten und vollständigen Überprüfung der Vergabe Rechnung zu tragen.

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