Das Zürcher Verwaltungsgericht musste sich mit einer Submissionsbeschwerde wegen dem Nichtausschreiben der Vergabe einer Exklusivkonzession für die Sammlung von Altkleidern und Textilien befassen. Dabei ging es dieses mal nicht um die gerichtlich bereits geklärte Frage der Anwendbarkeit des Vergaberechts auf die Vergabe solcher Konzessionen, sondern um zwei andere immer wieder umstrittene Themen: Die Berechnung des verfahrensbestimmenden Auftragswertes sowie die gerichtlichen Eingriffsmöglichkeiten in einen ohne vergaberechtliche Abschlusserlaubnis abgeschlossenen Vertrag.

Das Gericht rief betreffend Bestimmung des Auftragswertes zur Festlegung der Verfahrensart in Erinnerung, dass der Auftragswert durch eine vorgängige Schätzung zu bestimmen ist und diese nicht zu knapp ausfallen darf, damit dadurch die Bestimmungen über die Schwellenwerte nicht umgangen werden können. Die Verfahrensart ist daher anhand der oberen Bandbreite der Schätzung auszuwählen. Dabei muss eine Vergabestelle auf eigene verlässliche Zahlen oder repräsentative Statistiken abstellen. Im konkreten Fall kam das Gericht zum Schluss, dass es nicht zulässig gewesen sei, bei Mengengschätzungen der Alttextilien nur auf die Sammelmenge eines einzigen Jahres abzustellen und diese hochzurechnen, sondern dass auf repräsentative Zahlen aus einer längeren Periode abgestellt werden muss.

Gemäss Verwaltungsgericht waren zudem auch die im Freihandverfahren eingeholten ersten Offerten der Anbieter so hoch, dass der Vergabestelle zumindest als wahrscheinlich hätte erscheinen müssen, dass der Grenzwert für das Einladungsverfahren bei einer Vertragsdauer von vier Jahren überschritten sein könnte. Entsprechend erkannte das Verwaltungsgericht, dass aufgrund des zu erwartenden Auftragswertes zumindest ein Einladungsverfahren hätte durchgeführt werden müssen und hiess die Beschwerde des nichtberücksichtigten Anbieters gut.

Das Verwaltungsgericht äusserte sich danach zu der immer wieder umstrittenen Frage, was mit einem bereits abgeschlossenen Vertrag zu geschehen hat, wenn das Gericht den Zuschlagsentscheid aufhebt bzw. eine Freihandvergabe als unzulässig beurteilt, die Vergabestelle den Vertrag jedoch bereits mit dem betreffenden Anbieter abgeschlossen hat. Das Verwaltungsgericht rief den Grundsatz in Erinnerung, dass es sich beim Vergabe- und beim Vertragsrecht um zwei eigenständige Teilrechtsordnungen handelt. Eine fehlende (d.h. ohne ein entsprechendes vorgeschriebenes Verfahren mit rechtmässigen Zuschlagsentscheid erwirkte) vergaberechtliche Abschlusserlaubnis kann die Gültigkeit des abgeschlossenen (privatrechtlichen) Vertrags nicht infrage stellen (VGr, 17. Januar 2019, VB.2018.00469).

Das Verwaltungsgericht ist nicht befugt, vergaberechtlich in das zivilrechtliche Vertragsverhältnis einzugreifen. Es ist dem mit der Submissionsbeschwerde befassten Gericht aber möglich, dem öffentlichen Auftraggeber Vorschriften über dessen vertragliches Verhalten machen. Diese Vorschriften sind jedoch normalerweise nur auf zukünftige Massnahmen beschränkt. Die Anordnung des Vertragsrücktritts und einer Neuvergabe des Auftrags kommt – ausser in Ausnahmefällen – nur für Arbeiten in Betracht, welche noch nicht ausgeführt worden sind. Eine Rückabwicklung von bereits erbrachten Leistungen ist aus Gründen der Verhältnismässigkeit nicht opportun. Das Gericht stellte im konkreten Fall fest, dass der noch nicht ausgeführte Konzessions- Vertrag eine sechsmonatige Kündigungsfrist enthielt und wies die Vergabestelle an, den Vertrag entsprechend bis spätestens auf Ende Jahr 2020 zu kündigen und die Leistungen in einem konformen Verfahren neu auszuschreiben.

Kommentar:

Das Nebeneinander von Vergaberecht und Vertragsrecht führt zu komplexen rechtlichen Schnittmengen. Die Frage, wie mit einem vergaberechtswidrig abgeschlossenen Vertrag umzugehen ist, ist im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen. Dabei spielt auch eine Rolle, ob die Vergabestelle einen Auftrag fahrlässig oder gar vorsätzlich nicht ausgeschrieben hat. Denn es soll sich nicht «lohnen», die Bestimmungen bewusst zu ignorieren oder zu umgehen.

Die Möglichkeit, den öffentlichen Auftraggeber anweisen zu können, einen ohne vergaberechtliche Abschlusserlaubnis abgeschlossenen Vertrag wieder auf den erst möglichen Termin aufzulösen, hat jedoch nur bei Dauerverträgen oder Verträgen mit längerer Laufzeit Bedeutung. Bei bereits vollzogenen Verträgen, wie Einkäufen, Einmalaufträgen oder etwa ausgeführten Bauaufträgen geht eine Rückabwicklung aus Gründen der Verhältnismässigkeit nicht. Dies ist auch richtig, da mit solchen Massnahmen der private Vertragspartner bestraft würde. Ein privater Anbieter darf aber Aufträge der öffentlichen Hand annehmen, ohne dass er überprüfen muss, ob ein rechtskonformes Verfahren vorausgegangen ist. Dafür ist die Vergabestelle zuständig. Entsprechend sollten vergaberechtliche Verstösse auch mit öffentlich-rechtlichen Instrumenten wie Sanktionen, Aufsichtsverfahren geahndet werden. Eingriffe in bereits laufende Vertragsverhältnisse bestrafen den Anbieter und damit den Falschen